最 高 行 政 法 院 裁 定110年度抗字第27號抗 告 人 林逸華上列抗告人因與相對人新北市政府工務局間建築法事件，對於中華民國109年12月24日臺北高等行政法院109年度訴字第893號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文原裁定廢棄，應由臺北高等行政法院更為裁判。
理 由
一、抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條規定甚明。
二、緣訴外人李惠美（以下逕稱李惠美）於民國109年2月間委託建築師就門牌號碼新北市○○區○○路000巷00弄0號0樓建築物（領有66永使字第711號使用執照，下稱系爭建物）向相對人提出室內裝修施工許可申請案件（下稱系爭申請案件），經由新北市政府指定審查機構社團法人新北市建築師公會審核符合規定後，相對人乃以109年2月17日新北工建字第1090264976號函（下稱原處分）同意備查（備查字號：A1090172）予以許可，並核發施工許可證明書。抗告人為該門牌號碼同棟大樓之3樓建物所有權人，因認原處分許可系爭建物之室內裝修施工，危及建物結構影響同棟大樓住戶身家安全，遂以利害關係人地位循序提起訴願經決定駁回後，向臺北高等行政法院（下稱原審）提起撤銷訴訟，聲明請求撤銷訴願決定及原處分，經原審109年度訴字第893號裁定（下稱原裁定）駁回其訴後，提起本件抗告。
三、本件原裁定意旨略以：㈠相對人作成原處分後，因李惠美於109年5月18日撤回系爭申
請案件並繳回原領取之系爭建物室內裝修施工許可證，相對人隨以109年5月19日新北工建字第1090906885號函（下稱109年5月19日函）予以同意，並撤銷原處分，且告知李惠美系爭建物現場已裝修構造應立即恢復原使用執照核准狀態，不得擅自變更使用或進行室內裝修在案。而以109年5月27日新北工建字第1090916949號函（下稱109年5月27日函）通知抗告人上情。抗告人於起訴前已獲知原處分已經相對人撤銷不復存在，仍訴請撤銷原處分，顯不備撤銷訴訟之合法要件，應予裁定駁回。
㈡原處分之規制效力在抗告人提起本件撤銷訴訟前即已不存在
，抗告人之訴訟目的若為請求損害賠償，逕行提起民事損害賠償給付訴訟，就可達成權利保護目的，倘若將原提起的撤銷訴訟變更為確認原處分違法訴訟，不僅欠缺即受確認判決之法律上利益，也違反確認訴訟補充性原則，故本件並無對抗告人闡明使其變更訴之聲明為確認原處分違法之必要。
四、抗告意旨略以：㈠參照91年度各級行政法院行政訴訟法律座談會法律問題13之
研討結論，倘因行政處分之撤銷而有可回復之法律上利益時，雖該處分已執行完畢，依行政訴訟法第196條及司法院釋字第213號解釋意旨，人民仍應提起或續行撤銷訴訟。且原告因行政處分之執行完畢而無回復原狀之可能者，則應依行政訴訟法第6條第1項後段提起確認訴訟，如原告提起撤銷訴訟時行政處分已執行完畢，或在訴訟進行中執行完畢時，應認得將撤銷訴訟轉換為確認訴訟，行政法院依行政訴訟法第125條規定，負有闡明義務。
㈡系爭申請案件雖經李惠美於109年5月13日申請撤案，並經相
對人109年5月19日函予以同意在案，但李惠美斯時所持撤案理由顯非真正原因，蓋早在原處分同意備查系爭建物室內裝修許可前，抗告人即向相對人提醒李惠美對系爭申請案件涉有行政程序法第119條第2款「對重要事項提供不正確資料或不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者」，相對人未立刻依同法第117條行使撤銷權，或對李惠美依相關法規施予裁罰，於法即已有所違誤。是依前揭座談會法律問題之研討結論，只有為確認相對人作成原處分有前述違法、怠惰裁量等情形，而提起或續行撤銷訴訟，抗告人將提行政訴訟附帶損害賠償之法律上利益才得以如願。凡此均足認原裁定逕以抗告人起訴不合法予以駁回，有所違誤，應予廢棄。
五、本院經核原裁定駁回抗告人之訴有違誤情形，應予廢棄發回更為裁判。茲論述理由如下:
㈠按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權
利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」為行政訴訟法第4條第1項所明定。足見撤銷訴訟目的在於排除違法行政處分之規制效力，第三人主張行政機關授予他人利益之行政處分有違法，損害其權利或法律上利益之情形，倘該處分之規制效力仍存續中，自應提起撤銷訴訟救濟。
㈡查系爭建物與抗告人所有建物坐落於同棟大樓，分屬上下樓
層，抗告人係主張相對人作成原處分許可李惠美就系爭建物室內裝修施工危及建物結構安全，影響其權益，而本於利害關係人地位循經訴願程序後，向原審提起撤銷訴訟請求撤銷原處分及訴願決定等情，有原審卷附之抗告人起訴狀、行政訴訟起訴狀補述狀及準備程序筆錄可稽。則原處分之規制效力如尚存續中，抗告人本於利害關係人地位，於法定期間內循序提起撤銷訴訟，尚非法所不許。
㈢本件原裁定理由雖載謂：原處分已經相對人以109年5月19日
函予以撤銷而不存在等語。然依行政程序法第117條第1項本文「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。」及第118條規定：「違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力。但為維護公益或為避免受益人財產上之損失，為撤銷之機關得另定失其效力之日期。」之意旨，可知所謂行政處分之撤銷係指原處分機關於違法行政處分生效後，作成新處分廢棄其規制效力而言。故原處分機關自須認定原處分違法，並對外表示撤銷其規制效力之意思，始發生撤銷原處分之效力。查本件相對人前就李惠美所提出系爭申請案件，經審認符合規定後，於109年2月17日作成原處分許可系爭建物之室內裝修施工，李惠美並憑所領得之施工許可證憑以施工後，迄109年5月18日始委由宏德建築師事務所提出撤案申請書，申請撤銷施工許可，並檢還施工許可證，而相對人則以上開109年5月19日函復載謂：「本局敬表尊重，同意所請」等語，有原處分及檢附施工許可證、李惠美之撤案申請書暨相對人109年5月19日函在卷可稽（分見原審卷第81至85頁及原處分卷第7頁、第5頁）。再參照相對人其後以109年5月27日函復抗告人亦載明：旨案（指系爭申請案件）已於109年5月19日撤案等語（見原審卷第61頁）。綜觀上開相對人109年5月19日函及109年5月27日函載內容，當認相對人係同意李惠美之撤案申請，並無證據可證原處分已據相對人認定違法，而自行作成新處分予以撤銷之事實。則原裁定未查明相對人是否確實認定原處分違法，並作成新處分予以撤銷，徒憑相對人於原審109年12月16日準備程序期日之陳述（見原審卷第132頁），逕以上開109年5月19日函形成原處分已經相對人撤銷而規制效力已不存在之心證，於法尚嫌速斷。
㈣依行政訴訟法第6條第1項「確認行政處分無效及確認公法上
法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」及第3項前段「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。」之規定，固可見原告提起確認行政處分違法訴訟應具備確認訴訟補充性原則之要件，否則，起訴為不合法。惟行政訴訟法第125條第2項及第3項明定：「（第2項）審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論。（第3項）審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」故審判長於當事人事實及法律上之聲明及陳述有不明瞭或不完足情形時，未履行闡明義務，即難謂為適法。而依同法第131條規定，上開闡明義務之規定，於受命法官行準備程序時亦準用之。準此以論，人民主張行政處分違法損害其權益，已於法定期間內起訴，如行政處分是否於起訴前已執行而無回復原狀可能或已消滅，於當事人間尚有爭議時，行政法院仍應履行闡明義務，予當事人有辨明之機會，不得未闡明，逕以行政處分已消滅，不符合撤銷訴訟之要件，裁定駁回其訴，否則，即有違反行政訴訟法第125條關於闡明義務之規定，且牴觸憲法第16條保障人民訴訟權之意旨，其訴訟程序即有構成重大瑕疵之違法。
㈤原裁定雖以：抗告人如主張已經相對人撤銷而不存在之原處
分違法損害其權益，可逕行提起民事訴訟請求損害賠償，以達成權利保護之目的，若將原提起之撤銷訴訟變更為確認原處分違法訴訟，不僅欠缺即受確認判決之法律上利益，也違反確認訴訟補充性原則等理由，資為原審未履行闡明義務，使抗告人變更訴訟類型為確認原處分違法訴訟之論據。然原審徒憑相對人於原審準備程序期日之陳述及相對人109年5月19日函，未查明相對人是否已作成新處分撤銷原處分之相關事證，逕認原處分業經相對人撤銷，其規制效力於起訴前已不存在，進而論斷抗告人無提起本件撤銷訴訟救濟之實益，非無可議之處，已如前述。況且，依行政訴訟法第7條「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」之規定，顯見人民於提起確認行政處分違法訴訟後，本得於同一程序中合併請求損害賠償或其他財產給付，則現行法制既賦予人民因違法行政處分所受損害，得自由選擇循民事訴訟或行政訴訟途徑請求救濟，自不能因人民未循民事訴訟救濟途徑，而提起確認原處分違法之行政訴訟，即謂其欠缺即受確認判決之利益。
㈥從而，原裁定以：原處分已於抗告人提起撤銷訴訟之前，已
經撤銷而不存在，不具撤銷訴訟之合法要件，且抗告人如主張原處分違法損害其權益，可逕行提起民事訴訟請求損害賠償，以達成權利保護目的，如提起確認原處分違法訴訟，欠缺即受確認判決之法律上利益及違反確認訴訟補充性原則，資為無對抗告人闡明使其變更訴訟類型為確認原處分違法訴訟之必要，可逕行裁定駁回之論據，自有違誤。
㈦綜上所述，抗告意旨指摘原裁定有上開違誤情形，求予廢棄
，為有理由。爰將原裁定廢棄，發回原審調查後另為適法之裁判。
六、據上論結，本件抗告為有理由。依行政訴訟法第272條、民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 16 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 王 碧 芳法官 簡 慧 娟法官 鍾 啟 煌法官 蔡 紹 良以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 110 年 12 月 17 日
書記官 莊 子 誼