最 高 行 政 法 院 裁 定110年度抗字第276號抗 告 人 施孜璟相 對 人 屏東縣萬丹鄉公所代 表 人 劉昭相相 對 人 屏東縣政府代 表 人 潘孟安訴訟代理人 范仲良 律師上列當事人間申請使用執照事件，抗告人對於中華民國110年8月19日高雄高等行政法院109年度訴字第239號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、爭訟經過
(一)抗告人所有坐落屏東縣萬丹鄉○○段000地號土地(下稱系爭土地)，前經相對人屏東縣萬丹鄉公所(下稱萬丹鄉公所)以民國103年10月3日103萬鄉字第1033012306號函核發農業用地作農業設施容許使用同意書(下稱容許使用同意書)；抗告人據以申請相對人屏東縣政府(下稱屏東縣政府)核准發給建造執照，在系爭土地興建農業設施。抗告人於105年11月23日申報竣工後，以105年12月5日使用執照申請書(下稱105年使照申請案)，向屏東縣政府申請發給使用執照(掛件收文日期106年1月3日)，經屏東縣政府派員現場勘查發現現況尺寸、位置與設計圖說不符，以106年1月6日屏府城管字第10600095200號函(下稱106年1月6日函)通知抗告人應辦理變更設計後再行辦理，將原申請書件全部退還，並載明抗告人如不服該處分，應依訴願法規定提起訴願；抗告人未提起訴願，逕於同年月9日提出第1次變更設計申請書，經屏東縣政府審認萬丹鄉公所核發容許使用同意書尚有疑義，系爭土地辦理建築執照一案核與規定不合，以106年1月23日屏府城管字第10600082000號函(下稱106年1月23日函)通知抗告人依規定補正後復審，將原申請書件全部退還，因抗告人未提起訴願而確定。
(二)嗣萬丹鄉公所以該公所承辦人吳國屏違法核發容許使用同意書，容許抗告人興建資材室面積超過法令規定限度；吳國屏復於104年某日，將已逾申請期限之容許使用同意書發文月份由「10」月塗改為「12」月，以利抗告人持向屏東縣政府申請建築執照，經審酌抗告人有行政程序法第119條第2款、第3款所定信賴不值得保護之情形，以108年5月20日萬鄉農字第10830716900號函(下稱系爭撤銷處分)撤銷容許使用同意書，抗告人不服，提起訴願，經屏東縣政府108年10月24日108年屏府訴字第43號訴願決定(下稱屏東縣政府108年訴願決定)駁回後，因抗告人未提起行政訴訟而確定。其後，抗告人再於108年12月2日提出建造執照變更設計申請書件，經屏東縣政府以108年12月16日屏府城管字第10882875400號函復略以：本案容許使用同意書業經萬丹鄉公所撤銷在案，請抗告人依農業發展條例第8條之1規定重新申請農業設施容許後，重新申請建造執照等語，而駁回其申請，抗告人亦未提起訴願而告確定。
(三)抗告人因就系爭土地之農業設施核發使用執照爭議，屢向屏東縣政府提出陳情，屏東縣政府定期於109年1月14日會同抗告人至系爭土地會勘後，以109年1月17日屏府城管字第10902133400號函(下稱系爭函)檢送會勘紀錄予抗告人，於說明欄敘明系爭土地容許使用同意書業經萬丹鄉公所以系爭撤銷處分撤銷在案；另本案現況業經現場會勘確認與核准圖說不符，並建請抗告人依農業發展條例等相關規定申請農業設施之容許使用後，據以憑辦相關建築執照等語。抗告人不服系爭函，提起訴願，經內政部109年5月25日台內訴字第1090026365號為訴願不受理決定(下稱內政部109年訴願決定)，抗告人遂向高雄高等行政法院(下稱原審)提起行政訴訟。
(四)其間，抗告人另以臺灣屏東地方法院108年度訴字第180號刑事判決(下稱系爭刑事判決)理由未稱抗告人與該刑案被告吳國屏有犯意聯絡，且吳國屏所涉犯貪污罪嫌，亦經檢察官為不起訴處分確定等情，可證抗告人無信賴不值得保護之情事，主張依行政程序法第128條第1項第2款發現新證據規定，向萬丹鄉公所申請行政程序重開及撤銷系爭撤銷處分，經萬丹鄉公所以109年7月27日萬鄉農字第10931083400號函(下稱109年7月27日函)駁回其申請，抗告人未提起訴願，逕於原審合併提起行政訴訟，主張其依行政訴程序法第128條申請重開行政程序，萬丹鄉公所應撤銷系爭撤銷處分；暨屏東縣政府應核發使用執照，並訴請國家賠償，而聲明：萬丹鄉公所應撤銷系爭撤銷處分；屏東縣政府應核發建築使用執照及共同賠償精神損失；暨萬丹鄉公所、屏東縣政府應共同賠償撤銷容許使用同意書所衍生之損失，預估房子新臺幣(下同)450萬元、農業損失150萬元、精神損失1,000萬元，若需拆除房屋費用另計等語。經原審以抗告人之訴為不合法，予以裁定駁回，抗告人遂提起抗告。
三、抗告意旨略謂：
(一)系爭刑事判決未稱抗告人與吳國屏有犯意聯絡，且依該刑事判決內容，亦不能證明抗告人有逾期展延期限情事，是抗告人並無信賴不值得保護之情形，萬丹鄉公所以系爭撤銷處分撤銷容許使用同意書，依法無據、不合法。再者，屏東縣政府於106年2月3日屏府農企字第10603505600號函告知容許使用同意書資料有誤時，為萬丹鄉公所「違法已知點」，萬丹鄉公所於108年5月20日作成系爭撤銷處分，已超過2年除斥期間，違反行政程序法第121條規定。又按行政程序法第120條規定，抗告人既無信賴不值得保護之情形，萬丹鄉公所撤銷容許使用同意書，對於抗告人因信賴該處分致遭受財產上之損失，撤銷機關萬丹鄉公所應給予合理之補償。
(二)抗告人早於105年11月23日申報竣工，並於105年12月5日(抗告狀誤植為106年12月15日)提出105年使照申請案，屏東縣政府於抗告人申報完工三年後，於109年1月14日(抗告狀誤植為17日）方來勘驗，已違反建築法第70條規定。且105年12月使用執照會辦單簽核己認定符合原核，總面積縮減亦在合理範圍，為簡約便民，無需重新申請，屏東縣政府要求抗告人拆除過大面積並重新申請，嚴重違反行政程序法規定之誠實信賴保護原則。另內政部台內訴字第1080053451號訴願不受理決定(下稱內政部108年訴願決定)及內政部109年2月19日台內訴字第1090010516號函(下稱內政部109年函)均可證明抗告人已就使用執照提出訴願等語。
四、本院查：
(一)按行政訴訟法第5條規定：「(第1項)人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。(第2項)人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」可知，課予義務訴訟旨在就人民依法向行政機關申請作成行政處分，因未獲滿足所形成之公法上爭議提供救濟途徑，故當事人須經依法向行政機關請求作成處分而未獲滿足，並經訴願前置程序，始符合課予義務訴訟之訴訟合法要件；如未經申請或未踐行訴願程序，逕行提起課予義務之訴，即屬不備起訴要件，且其情形不能補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，行政法院應予裁定駁回。又所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。至行政機關所為單純事實敘述(或事實通知)或理由說明，既不因該項敘述或說明而直接發生任何法律效果，自非行政處分。
(二)經查，抗告人以發現可受較有利處分之新證據，主張依行政程序法第128條第1項第2款規定，向萬丹鄉公所申請重開行政程序及撤銷系爭撤銷處分，核屬課予義務之申請事件。依上說明，抗告人不服萬丹鄉公所109年7月27日函駁回其重開行政程序之申請，應踐行訴願程序後，提起課予義務訴訟，始為適法之行政救濟程序，上訴人未經訴願前置程序，逕行提起此部分課予義務訴訟，請求萬丹鄉公所應撤銷系爭撤銷處分，原審以不備起訴要件，駁回此部分抗告人之訴，並無違誤。此外，抗告人前因不服萬丹鄉公以系爭撤銷處分撤銷容許使用同意書，對系爭撤銷處分提起訴願，經屏東縣政府108年訴願決定駁回訴願後，因抗告人未提起行政訴訟已確定在案。抗告意旨仍執前詞，主張抗告人並無信賴不值得保護之情事，系爭撤銷處分撤銷容許使用同意書於法無據，且萬丹鄉公所於108年5月20日作成系爭撤銷處分時，已超過2年除斥期間，違反行政程序法第121條規定等有關系爭撤銷處分是否合法之實體爭議，指摘此部分原裁定違法，求予廢棄，難認為有理由，應予駁回。
(三)又查，抗告人前經屏東縣政府核准發給建造執照，在系爭土地建造農業設施，於105年11月23日申報竣工後，提出105年使照申請案申請發給使用執照，經屏東縣政府現場勘查發現現況尺寸、位置與設計圖說不符，以106年1月6日函通知抗告人應辦理變更設計後再行辦理，將抗告人原申請書件全部退還，並載明如不服該處分，應依訴願法規定提起訴願，惟抗告人未提起訴願，逕於同年月9日提出第1次變更設計申請書，經屏東縣政府審認萬丹鄉公所核發容許使用同意書尚有疑義，系爭土地辦理建築執照一案核與規定不合，以106年1月23日函駁回其變更建造執照之申請，將原申請書件全部退還，抗告人亦未提起訴願而確定在案，此有抗告人於原審提出上開各函及申請書件附卷為憑，足見抗告人所提105年使照申請案，經屏東縣政府106年1月6日函駁回後，因抗告人未提起訴願而確定在案。至屏東縣政府因抗告人一再陳情，於109年1月14日會同抗告人至系爭土地會勘後，以系爭函檢送會勘紀錄予抗告人，於說明欄敘明系爭土地之容許使用同意書業經萬丹鄉公所以系爭撤銷處分撤銷；另本案經現場會勘確認與核准圖說不符，並建請抗告人可依農業發展條例等相關規定申請農業設施之容許使用後，據以憑辦相關建築執照等語，僅是針對抗告人陳情事項回復處理經過及本於建築主管機關地位所為之行政指導，並不發生法律上之規制力，自非行政處分。準此，抗告人不服系爭函內容，提起訴願，經內政部109年訴願決定為不受理決定後，主張依行政訴訟法第5條規定提起課予義務訴訟，請求屏東縣政府應核發使用執照，原審以抗告人提起此部分課予義務訴訟，不備起訴要件，予以裁定駁回，揆諸上揭規定及說明，並無違誤。此外，抗告人於抗告提出之內政部108年訴願決定，係內政部就抗告人不服屏東縣政府108年4月16日屏府城管字第10806894000號函提起訴願，以該處分業經屏東縣政府撤銷不存在，而為不受理之訴願決定；另內政部109年函，係因抗告人對系爭函提起訴願，未依訴願法規定於訴願書載明不服何行政處分及檢送該行政處分，內政部爰以上開內政部109年函限期通知抗告人補正，經核均與屏東縣政府106年1月6日函駁回抗告人所提105年使照申請案無關。抗告意旨援引主張依上開內政部108年訴願決定、內政部109年函均可證明抗告人已就105年使照申請案提起訴願；暨其興建之農業設施符合建造執照容許之面積誤差範圍，屏東縣政府要求拆除過大面積並重新申請，違反行政程序法規定之誠實信賴保護原則等有關106年1月6日函是否合法之實體爭議事項，指摘此部分原裁定違法，求予廢棄，亦難認為有理由，應予駁回。
(四)行政訴訟法第7條規定：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」係指向行政法院提起行政訴訟，並於同一程序中合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，應以提起之行政訴訟合法為前提，行政法院取得就國家賠償請求審判權，始得附帶為請求，如所提行政訴訟因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回。經查，抗告人係以萬丹鄉公所違法撤銷系爭土地之容許使用同意書，致其無法申請使用執照，而在容許使用同意書未失效前，屏東縣政府仍找盡各種理由駁回其建築使用執照之變更、申請，致抗告人遭受財產、精神上之損失，其申請國家賠償，亦遭屏東縣政府拒絕，故並訴請國家賠償，請求萬丹鄉公所、屏東縣政府共同賠償撤銷容許使用同意書所衍生財產、精神上之損失等情，已經抗告人於原審陳明在卷。則原審以抗告人提起之本件課予義務訴訟部分，既經原審認起訴不合法而予裁定駁回，抗告人於原審合併向萬丹鄉公所、屏東縣政府請求共同賠償抗告人所受財產、精神損失之損害賠償，即失所附麗，併予裁定駁回此部分抗告人之訴，揆諸上開說明，亦無違誤。抗告意旨援引與抗告人依國家賠償法提起本件損害賠償訴訟無關之行政程序法第120條規定，主張其並無信賴不值得保護之情形，萬丹鄉公所撤銷容許使用同意書，對於抗告人因信賴該處分致遭受財產上之損失，依上開規定，撤銷機關萬丹鄉公所應給予合理之補償云云，執以指摘原裁定違法，亦無足取。綜上，抗告意旨執詞指摘原裁定應予廢棄，難認有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 29 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 胡 方 新
法官 曹 瑞 卿法官 林 惠 瑜法官 梁 哲 瑋法官 蕭 惠 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 111 年 9 月 29 日
書記官 高 玉 潔