最 高 行 政 法 院 裁 定110年度抗字第300號抗 告 人 朱旺星
方志強上列抗告人因與相對人高雄市選舉委員會間確認行政處分違法事件，對於中華民國110年9月6日高雄高等行政法院110年度訴字第1號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、相對人代表人由楊明州變更為史哲，再變更為郭添貴，茲據新任代表人具狀承受訴訟，核無不合，合先敘明。
二、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
三、抗告人均設籍在○○市○○區，於原審裁判時分別在○○○○○○○○○○及○○○○執行中。相對人於民國109年5月8日公告同年6月6日為高雄市第3屆市長韓國瑜罷免案（下稱系爭罷免案）投票日，抗告人以其符合投票人之資格，乃於同年5月15日請求相對人將其年籍編入投票人名冊並在其所在監獄設立投票所供其行使系爭罷免案之投票權。經相對人分別以109年5月25日高市選一字第10931502541號函、第1093150254號函（下合稱109年5月25日函或系爭函）覆略以：「說明：……二……現行公職人員選舉罷免法第17條第1項規定……欲在戶籍地以外或在外縣市投票，殆屬不在籍投票範疇，監所受刑人是否得以不在籍投票方式行使選舉權，涉及上開法律之修正，如有立法通過，選務機關自當遵循辦理。」「說明：……（三）鑒於戶籍遷至監所受刑人在其戶籍地投票所投票可能採行方案，尚有上述社會信任及安全問題，宜與不在籍投票制度併同研議，又目前有關不在籍投票之投票方式、適用選舉（罷免）種類及對象，各界看法不盡一致，仍有待社會各界凝聚共識，倘選舉罷免法修正通過，本會自當配合辦理。」等語。抗告人不服該函，提起行政訴訟，訴之聲明第1項：確認系爭函違法；訴之聲明第2項：相對人於抗告人受矯正執行期間，辦理總統、副總統與各級公職人員選舉、罷免、全國性公民投票與地方性公民投票，所編制之投票人名冊部分（原裁定稱編入選舉人、投票人名冊部分），高雄高等行政法院（下稱原審）110年度訴字第1號裁定（下稱原裁定）以起訴不合法予以駁回（關於抗告人起訴之聲明第2項就設置投票所部分，另以判決為之）。抗告人不服，遂提起本件抗告。
四、抗告意旨略謂：㈠參照中央選舉委員會編著、出版之「高雄市第3屆市長韓國瑜罷免實錄」一書所附「高雄市第3屆市長韓國瑜罷免案工作進行程序表」，其中工作次序「6」、辦理日期「109年5月17日」、工作項目「編造投票人名冊完成」、辦理事項「1.由高雄市選舉委員會指導監督戶政機關編造投票人名冊。2.投票人名冊於本(17)日編造完成。」、辦理機關「高雄市選舉委員會、高雄市各戶政事務所」可知，相對人指導監督戶政機關於109年5月17日完成編造投票人名冊；抗告人於投票人名冊於109年5月17日完成前，業於109年5月4日向指揮監督機關之相對人，預為請求編入名冊之表示，堪信對未編入抗告人之投票人名冊有不服之意，迄相對人於投票人名冊完成逾一周後之109年5月25日，始為否准抗告人之請求，應堪信抗告人於109年5月17日投票人名冊編制完成時，業已向機關為不服之表示，應認已提起訴願，是以，原裁定以抗告人所提為課予義務訴訟，而未經訴願為由，自程序上駁回抗告人此部分之訴，於法未合而應予廢棄。㈡依公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第89條準用第20條第1項、第22條及同法施行細則第9條規定，相對人為投票人名冊正確性之監督機關，即難謂其關於投票人名冊之變更全無監督變更之權限。又抗告人業已向監督機關即相對人請求編入投票人名冊遭拒，復因罷免案於法定救濟期間屆至前已投票完成，訴願已無實益，而非不能就已無救濟實益之處分提起確認違法訴訟，迺原裁定竟認僅戶政機關為有權管轄機關，即逕以抗告人未經請求，進而未經訴願為由駁回抗告人之訴，於法即有未洽而應予廢棄。㈢縱就抗告人此部分之請求，僅戶政機關有管轄權，然相對人依行政程序法規定，亦應將此部分移送有管轄權機關，惟其捨此不為，並逕為准駁之決定通知抗告人，其瑕疵之不利益不應由抗告人承擔，而應認抗告人已合法提出請求，並因罷免案於法定救濟期間屆至前已投票完成，訴願已無實益，而非不能就已無救濟實益之處分提起確認違法訴訟，以資救濟，原裁定以抗告人未請求，進而未經訴願為由駁回抗告人之訴，於法未洽，應予廢棄。
五、本院查：㈠關於抗告人起訴聲明第1項確認系爭函違法部分：
1.依行政訴訟法第6條第1項規定，提起確認行政處分違法訴訟，須請求確認違法之對象為行政處分，若對非行政處分提起確認違法訴訟，應認其起訴不備要件，且其情形無法補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，以裁定駁回之。所謂行政處分，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定，係指中央或地方行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。至於行政機關所為單純事實之敘述、理由之說明，並未對外直接發生法律上效果，自非行政處分。人民提起行政訴訟請求確認非屬行政處分之函文違法，自屬不備起訴合法之程序要件，且無從命補正，行政法院應以裁定駁回之。
2.抗告人於109年5月15日以書面請求相對人在其所在監獄設立投票所供其行使投票權（原審卷第57至58頁、第61至62頁），核係請求相對人作成事實行為，系爭函略以：監所受刑人是否得以不在籍投票方式行使選舉權，涉及法律之修正，倘選罷法修正通過，相對人自當配合辦理等語（原審卷第31至34頁）。惟依行政訴訟法第6條第3項規定：「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」因此如人民係請求行政機關作成行政處分以外之其他非財產上給付（包括作為、不作為等事實行為）遭拒，如有不服，則應依行政訴訟法第8條第1項規定提起一般給付訴訟加以救濟。經查，抗告人起訴狀所載訴之聲明第2項為：「相對人於抗告人受矯正執行期間，辦理總統、副總統與各級公職人員選舉、罷免、全國性公民投票與地方性公民投票，……設置之投票所，不得使抗告人需離去所在矯正機關始得進行投票。」足見其已就該部分提起一般給付訴訟就其前揭請求事項尋求救濟，且其訴之聲明第2項所提請求給付之期間係以抗告人受矯正執行期間為其範圍，顯已就其在相對人未來可能舉辦之選舉、罷免中所可能遭遇之相類情形預先請求相對人為事實行為之給付，而系爭函之內容，其僅係說明在監所內設置投票所辦理選務作業之事實上困難，以及依現行選罷法規定尚無從辦理不在籍投票之理由，核係單純事實之敘述及相關法令之說明，其性質上難認屬於行政處分，抗告人以之為行政處分，而提起行政訴訟請求確認系爭函違法，自為法所不許。從而，抗告人訴請確認系爭函違法，即不備起訴之合法程序要件。原裁定論斷其起訴不合法，且無從命補正，而駁回其訴，於法並無不合。
3.至抗告人於109年5月15日雖另以書面請求相對人將其編入選舉人、投票人名冊。然依選罷法第20條第1項、總統副總統選舉罷免法第16條第1項及公民投票法第24條等規定，無論選舉人名冊或投票人名冊之編造均係戶政機關之職權，而非相對人執掌。相對人僅係依選罷法第38條第1項第3款規定，應於投票日15日前公告選舉人名冊；依總統副總統選舉罷免法第18條規定，選舉人名冊編造後，戶政機關應送由鄉 (鎮、市、區) 公所函報直轄市、縣(市) 選舉委員會備查，並由鄉 (鎮、市、區) 公所公告閱覽；公民投票法第24條準用選罷法之規定。因此對於未被列名之選舉人、投票人就選舉委員會依選罷法第38條第1項第3款規定對「公告之選舉人名冊」不服時，得依訴願法及行政訴訟法，提起訴願及課予義務訴訟。自不因選罷法施行細則第9條規定：「戶政機關依本法編造選舉人名冊時，受直轄市、縣（市）選舉委員會之指導監督。」即謂編入選舉人、投票人名冊係屬相對人之職權。戶政機關編造選舉人名冊之行為，係屬於相對人公告選舉人名冊前之協力準備行為，尚未對外直接發生法律效果，為事實行為，本件抗告人109年5月15日並未對屬相對人之職權（公告選舉人名冊）提出請求，相對人系爭函亦未對非屬其職權即編入選舉人、投票人名冊乙節，有所函覆，系爭函尚非對於抗告人依法申請所為之否准處分，自不生法律上之規制效力，非屬行政處分。抗告人主張系爭函為行政處分，尚非有據。抗告意旨主張相對人為投票人名冊正確性之監督機關，即難謂其關於投票人名冊之變更全無監督變更之權限，抗告人業已向監督機關即相對人請求編入投票人名冊遭拒，復因罷免案於法定救濟期間屆至前已投票完成，訴願已無實益，而非不能就已無救濟實益之處分提起確認違法訴訟云云，核係主觀一己之見解，自無可採。原審予以駁回此部分訴訟，尚無違誤。抗告意旨請求廢棄此部分原裁定，其抗告難認有理由，應予駁回。㈡關於抗告人起訴聲明第2項編入選舉人、投票人名冊部分：
1.按所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言（訴願法第3條第1項、行政程序法第92條第1項參照）。至行政機關於作成完全及終局之決定前，為推動行政程序之進行，所為之指示或要求，學理上稱之為「準備行為」，準備行為未設定有拘束力之法律效果者，因欠缺規制之性質，並非行政處分；如具有規制之性質，亦因其並非完全、終局之規制，為程序經濟計，不得對其單獨進行行政爭訟，而應與其後之終局決定，一併聲明不服，避免影響程序之進行，妨礙行政效率，延誤實體決定。行政程序法第174條前段規定：「當事人或利害關係人不服行政機關之行政程序中所為之決定或處置，僅得於對實體決定聲明不服時一併聲明之。」，即是本於此意旨而訂定。
2.依選罷法第20條至第23條、第38條、總統副總統選舉罷免法第16條至第19條、第34條及公民投票法第24條等規定，選舉人名冊由戶政機關依據戶籍登記資料編造，編造後除選舉委員會、鄉 (鎮、市、區) 公所、戶政機關依本法規定使用外，不得以抄寫、複印、攝影、錄音或其他任何方式對外提供。選舉人名冊編造後，戶政機關應送由鄉 (鎮、市、區) 公所函報直轄市、縣 (市) 選舉委員會備查，並由鄉 (鎮、市、區) 公所公開陳列、公告閱覽，選舉人發現錯誤或遺漏時，得於閱覽期間內申請更正。選舉人名冊經公告閱覽、更正後由各直轄市、縣 (市) 選舉委員會公告選舉人人數，選舉委員會應於投票日15日前公告選舉人名冊。由上觀之，戶政機關編造選舉人名冊無非提供給選舉委員會公告選舉人名冊之用，並無決定性之作用，且戶政機關編造選舉人名冊時，受直轄市、縣（市）選舉委員會之指導監督，該編造選舉人名冊係直轄市、縣（市）選舉委員會公告選舉人名冊程序之一部分。選舉人倘未被列入選舉人名冊，依行政程序法第174條前段規定，應於選舉委員會依選罷法第38條第1項第3款規定「公告之選舉人名冊」之實體決定不服時併聲明不服，而依訴願法及行政訴訟法，提起訴願及課予義務訴訟。是以，選舉人名冊之編造係由戶政機關為之，屬於相對人公告選舉人名冊前戶政機關之協力準備行為，尚未對外直接發生法律效果，為事實行為，非屬行政處分。選罷法、總統副總統選舉罷免法及公民投票法，復未就戶政機關編造選舉人名冊之準備行為，另為規定可單獨救濟之明文，並無合於行政程序法第174條但書的容許性。抗告人應於相對人為公告選舉人名冊處分不服時併聲明之，要無單獨提起一般給付訴訟之餘地，抗告人逕以相對人為被告提起如起訴聲明第2項編入選舉人、投票人名冊之給付訴訟部分，自非法許，即屬起訴不備要件，應予駁回。原審以抗告人請求行政機關編制選舉人、投票人名冊核係請求行政機關作成特定內容之行政處分，性質上屬課予義務訴訟，而以抗告人所提為課予義務訴訟，未經訴願為由，逕以此部分起訴為不合法而裁定駁回，理由雖有未洽，惟結論並無不合，仍應予維持。抗告意旨主張相對人負責指導監督戶政機關，抗告人業於109年5月4日向相對人，預為請求編入名冊之表示，堪信對未編入抗告人之投票人名冊有不服之意，迄相對人於投票人名冊完成逾一周後之109年5月25日，始為否准抗告人之請求，應堪信抗告人於109年5月17日投票人名冊編制完成時，業已向機關為不服之表示，應認已提起訴願，原裁定以抗告人所提為課予義務訴訟，而未經訴願為由，自程序上駁回抗告人此部分之訴，於法未合云云，核係抗告人主觀一己之見解，自無足採。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 30 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 吳 東 都
法官 洪 慕 芳法官 許 瑞 助法官 侯 志 融法官 王 俊 雄以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 112 年 5 月 30 日
書記官 張 玉 純