最 高 行 政 法 院 裁 定110年度抗字第328號抗 告 人 Witherington,Joel Malcolm訴訟代理人 彭德仁 律師
周宇修 律師相 對 人 內政部移民署代 表 人 鐘景琨上列抗告人因與相對人內政部移民署間聲請停止原處分之執行事件，對於中華民國110年10月29日臺北高等行政法院110年度停字第103號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、抗告人(加拿大籍)於民國103年10月17日持居留證來臺，於同年月27日以應聘事由申請在臺居留獲准，嗣因與我國國民結婚，於109年5月8日變更以依親(妻)事由在臺居留，居留有效期間陸續延期至111年5月8日。其間，抗告人於108年間因觸犯毒品危害防制條例第4條第2項製造第二級毒品大麻罪名，經臺灣雲林地方法院(下稱雲林地院)109年度訴字第88號刑事判決判處有期徒刑2年，緩刑5年確定(並經宣告緩刑期間付保護管束，且應於判決確定之日起1年內向公庫支付新臺幣30萬元，及接受法治教育1場次與提供40小時義務勞務；下稱系爭刑事判決)。案經相對人審認抗告人經法院判處1年有期徒刑以上之刑確定，依入出國及移民法(下稱移民法)第32條第3款、第36條第2項規定，以110年5月5日移署南雲服字第1108220540號處分書(下稱原處分)廢止抗告人居留許可及註銷其外僑居留證，並令其應依限出國。抗告人不服，循序向臺北高等行政法院(下稱原審)提起行政訴訟(案號：110年度訴字第1147號)，並於訴訟繫屬中，聲請停止原處分之執行。經原審以抗告人犯製造第二級毒品罪，符合移民法第32條第3款「經判處1年有期徒刑以上之刑確定」應廢止居留許可之要件，如停止原處分之執行，對公益有重大影響，況原處分無一望即知之違法，合法性非顯有疑義，認抗告人之聲請與停止執行之法定要件不合，以原裁定駁回抗告人之聲請，抗告人遂提起抗告。
三、抗告意旨略謂：㈠系爭刑事判決已對本件具體事實詳加審酌後，認定無不宜許抗告人繼續居留之情形，而未為應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境之諭知，原裁定所謂當以公益為優先之利益衡量，僅為無實體基礎之架空抽象判斷，自難認適法。㈡原處分若繼續執行，將發生抗告人被強制驅逐出國之危險而屬急迫情事，並致使抗告人在臺之生活與家庭無以維繫，造成難以回復之損害。㈢原處分所適用之移民法條文，依體系解釋應解為裁量處分為宜，原裁定認本訴訟顯無理由，已有速斷，其論述矛盾亦有違論理法則；又原裁定於本件聲請遺漏所請求審酌之法律要件，誤用訴願法第93條「合法性顯有疑義」之規定，有裁判不適用法規之違誤等語。
四、本院按：
(一)行政訴訟法第116條第2項規定：「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」可知，須因原處分或決定之執行，對聲請人將發生難於回復之損害且情況急迫，並其停止執行對於公益無重大影響或當事人之訴在法律上非顯無理由者，始合於停止執行之要件。而停止執行對公益是否有「重大影響」，係屬對聲請人之私益與立即執行公益的利益衡量；若原處分立即執行之公益大於停止執行之私益，縱使原處分之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事，亦得不許停止執行。又停止執行制度係屬暫時之權利保護，非本案救濟程序，法院須於有限時間內，依即時可得調查之證據，就停止執行要件事實之存否而為認定。
(二)移民法第32條第3款規定：「入出國及移民署對有下列情形之一者，撤銷或廢止其居留許可，並註銷其外僑居留證：……
三、經判處1年有期徒刑以上之刑確定。但因過失犯罪者，不在此限。」第36條第2項規定：「外國人有下列情形之一者，入出國及移民署得強制驅逐出國，或限令其於10日內出國，逾限令出國期限仍未出國，入出國及移民署得強制驅逐出國：……八、有第32條第1款至第3款規定情形，經撤銷或廢止居留許可，並註銷外僑居留證。……。」(上開法條列屬內政部入出國及移民署之權責事項，自104年1月2日起改由相對人管轄)準此，倘外國人因故意犯罪，經法院判處1年有期徒刑以上之刑確定者，相對人即應廢止其居留許可、註銷其外僑居留證，並得限期令其出國；如逾限令出國期限仍未出國者，得強制驅逐出國。經查，相對人係因抗告人故意製造大麻，致觸犯毒品危害防制條例第4條第2項製造第二級毒品罪，經雲林地院109年度訴字第88號刑事判決判處有期徒刑2年、緩刑5年確定，始作成廢止抗告人居留許可、註銷其外僑居留證，並限令其於受送達處分書10日內出國之處分。觀諸國內因毒品非法製造、濫用，已嚴重危害國民身心健康，並衍生重大社會治安問題，抗告人故意製造第二級毒品大麻罪經判處1年有期徒刑以上之刑確定，已該當移民法第32條第3款規定應廢止居留許可及註銷外僑居留證之要件，其犯行致生公共安全之危害非屬輕微。故而，原處分之執行固然會影響抗告人之遷徒自由、工作權及家庭權，且有部分可能造成難以回復之損害，惟衡酌有效防制毒品危害，攸關維護國民身心健康與保障社會安全之重大公益，本院認原處分停止執行對於公益所造成重大不利之影響，大於不停止執行對於抗告人所造成之損害，依行政訴訟法第116條第3項但書規定，抗告人聲請停止原處分之執行，自難予准許。原裁定經衡量原處分不停止執行之公益大於抗告人所受損害，據以駁回抗告人之聲請，結論並無違誤。抗告論旨仍執前詞指摘原裁定違法，求予廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 110 年 12 月 9 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 胡 方 新
法官 陳 國 成法官 曹 瑞 卿法官 林 惠 瑜法官 蕭 惠 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 110 年 12 月 9 日
書記官 洪 立 品