最 高 行 政 法 院 裁 定110年度抗字第97號抗 告 人 林守宏上列抗告人因與相對人新竹縣政府警察局間聲請假處分事件，對於中華民國110年2月26日臺北高等行政法院110年度全字第2號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、緣抗告人係相對人所屬○○分局高鐵派出所警員，相對人於民國109年4月30日至6月19日，分別以抗告人言行失檢等情事，陸續對其為申誡14次之懲處，並以109年6月20日竹縣北警人字第1093300461號通知書通知抗告人；又因抗告人言行失檢等情事，於同年6月22日、7月7日，分別對其為申誡各2次之懲處。另相對人又以109年8月4日竹縣警人字第1095600984號令（下稱109年8月4日令），審認抗告人109年6月13日、14日申請公假參加109年公務人員特種考試警察人員考試三等考試未到考，請假有虛偽情事，曠職繼續達2日，依警察人員獎懲標準第8條第10款規定，核予其記1大過之懲處。抗告人不服109年8月4日令，提起申訴，經公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）109公審決字第000525號復審決定駁回抗告人之復審，相對人並依警察人員陞遷辦法（下稱陞遷辦法）第28條第2款規定，陳轉內政部警政署（下稱警政署）註銷抗告人109年定期遷調存記志願，經警政署核復同意，相對人以109年11月13日竹縣警人字第1090218019號書函（下稱109年11月13日函）通知抗告人及駁回抗告人之申訴。抗告人遂以新竹縣政府警察局○○分局為相對人，向臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）聲請假處分，新竹地院以抗告人請求事項並非簡易事件，其無管轄權為由，以該院109年度全字第1號行政訴訟裁定，移送原審法院審理。抗告人於原審法院聲明請求准許定暫時統調之假處分，及聲請停止註銷統調（存記）。案經原審法院駁回抗告人之聲請，抗告人不服，遂提起本件抗告。
三、原裁定以：㈠相對人109年11月13日函僅係將抗告人遷調作業上不予列冊存記，其服務機關即相對人註銷其原遷調存記，係基於抗告人前曾於最近1年內遭記1大過以上之處分，而合致陞遷辦法第28條第2款規定所發生之效果，性質上僅為其「職務遷調」之前置作業程序，此並未改變公務員身分關係，亦未對其所屬人員之憲法所保障服公職權利有重大影響，也未有損害公務人員之公法上財產請求權之措施，即難謂對該抗告人之權利或法律上之利益造成侵害。從而，抗告人雖得循公務人員保障法關於申訴及再申訴之程序以為救濟，但並不得提起行政訴訟請求救濟。抗告人針對非行政處分之原措施提起行政爭訟尋求救濟，遭法院認定不備起訴要件而裁定駁回之機率極高，故抗告人本案權利存在之蓋然性低。㈡抗告人不服註銷遷調存記，提起本案訴訟，爭訟標的應係撤銷相對人所為109年11月13日註銷遷調存記之行為，抗告人卻陳明其提起之本案訴訟係撤銷就上開申誡及記過處分遭保訓會駁回部分提起行政訴訟，並未針對該註銷遷調存記提起行政訴訟等語，是該註銷遷調存記之適法性，並非本件定暫時狀態處分之本案訴訟所能確定之法律關係。抗告人主張本件有定暫時狀態處分之必要，顯與行政訴訟法第298條第2項所定之要件不符。況依同法第299條規定及抗告人之聲明「相對人應暫時停止對聲請人（即抗告人）註銷統調之處分」，其可能提起之本案訴訟應為撤銷訴訟，其暫時權利保護之方式應為使相對人109年11月13日函註銷遷調存記之效力延宕，即以停止執行之方式為之，抗告人卻主張提起定暫時狀態處分，亦非適法。此外，抗告人對於倘不定暫時狀態之處分，將有何「重大之損害」或「急迫之危險」等法定要件，復未提出其他能即時調查之證據以為釋明，其聲請即難准許。㈢抗告人於原審主張係對相對人註銷遷調存記之行為聲請停止執行乙節，查相對人所為109年11月13日函，係就其原遷調存記予以註銷而不存記，性質上僅為其「職務遷調」之前置作業程序，並未改變公務員身分關係亦未對其所屬人員之憲法所保障服公職權利有重大影響，難謂對抗告人之權利或法律上之利益造成侵害，而可認係屬行政處分，此係屬公務人員保障法第77條第1項所指之服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置，是以本件並無行政處分之存在，難謂符合行政訴訟法第116條第1項至第2項規定之停止執行要件。此外，抗告人並未釋明，如執行註銷遷調存記，致生何難以回復之損害，且有急迫之情事，故抗告人聲請停止執行，核與前揭停止執行之要件不符。綜上所述，從而，抗告人本件聲請，核與行政訴訟法第298條第2項及第116條第2項所定之要件不符，駁回抗告人之聲請。
四、抗告意旨略謂：抗告人要撤銷非法濫權處分的大過及14隻濫權處分的申誡，請庭上查明為什麼謝博賢擔任○○分局局長期間可以違反比例原則濫權處分抗告人等語。
五、本院查：㈠行政訴訟法第116條第2項規定：「行政訴訟繫屬中，行政法
院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」第299條規定：「得依第116條請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為前條之假處分。」依上開規定可知，停止執行與假處分，均屬行政訴訟提供人民之暫時權利保護制度，並依本案訴訟種類之不同，分別適用不同的之暫時權利保護制度。對於撤銷訴訟，因其訴訟之目的係請求法院撤銷違法之積極負擔行政處分，故於法律規定得依聲請停止執行提供暫時權利保護時，自應適用停止執行制度，不得聲請假處分，以避免保全手段重疊；至於其他訴訟種類例如課予義務訴訟及一般給付訴訟，則以保全程序中之假處分制度提供暫時權利保護，是以二種制度適用之對象並不相同。是於課予義務訴訟，因其訴訟目的係為使依法提出之申請最終獲得准許，對於行政機關就其申請怠於作成准駁處分或作成否准處分之情形，無從以停止行政處分執行之方式達到暫時權利保護目的，爰以保全程序中之假處分制度提供暫時權利保護。依行政訴訟法第298條第2項規定聲請定暫時狀態處分，其要件有三：⒈須聲請人與相對人彼此間因公法上法律關係（權利義務關係）發生爭執。⒉須為防止發生重大之損害或避免急迫之危險。⒊行政法院認為有定暫時狀態之必要。所謂爭執之公法上法律關係，係指為假處分所保全之本案行政爭訟標的之公法上法律關係。據此，聲請為定暫時狀態假處分，應以現在或將來提起本案訴訟之適格被告為相對人，否則無從以定暫時狀態假處分之方式，達成保全本案訴訟請求目的。
㈡警察人員人事條例第20條第4項規定：「警察人員之陞遷，不
適用公務人員陞遷法之規定；其實施範圍、辦理方式、限制條件及其他相關事項之辦法，由內政部定之。」警政署依此授權訂定之陞遷辦法第22條規定：「(第1項)警察機關、警察大學人員，無第28條停止遷調情形，且具備下列各款情形者，得自請調地：一、在現職機關服務滿2年。二、最近2年考績均列乙等以上，且獎懲相抵後未達申誡。(第2項)警員等同一陞遷序列職務人員在現職機關服務滿一年（含試用期間），最近2年考績均列乙等以上，且獎懲相抵後未達記過2次，得自請調地。…… 」第23條規定：「(第1項)警察機關、警察大學對所屬人員自請調地案件之審核結果，應以書面或其他適當方式通知當事人。(第2項)前項請調案件除巡官、巡佐及警員等同一陞遷序列職務人員，由本部警政署每年度定期辦理外，經權責機關審核合於規定者，一律予以存記，存記以2年為限，逾期註銷。…… 」第28條第2款規定：「警察機關、警察大學自請調地及應徵調人員有下列情事之一者，應停止其遷調，經存記有案者，由其服務機關主動陳轉存記機關註銷：…… 二、最近1年內曾依公務人員考績法或依警察人員獎懲標準受記1大過以上懲處。」準此，警察機關自請調地及應徵調人員有受記1大過以上懲處者，應停止其遷調，經存記有案者，由其服務機關主動陳轉存記機關註銷存記。
㈢警政署為辦理巡佐及警員等同一陞遷序列職務人員年度定期
請調作業，特訂定「巡佐及警員等同一陞遷序列職務人員年度定期請調作業規定」（下稱請調作業規定），該規定第2點規定：「巡佐及警員等同一陞遷序列職務人員自請調地、一般性特殊困難請調案件（以下簡稱本請調案），由本署每年度定期辦理。」第3點規定：「本請調案由各警察機關受理員警請調，依規定審查轉報權責機關審核符合規定者，列冊存記，依序統案檢討派補。」第8點規定：「本請調案經列冊存記之變更或撤銷…… ㈢請調冊列人員列冊存記期間有下列情事之一者，服務機關應主動陳轉撤銷：…… 2.最近1年內曾依公務人員考績法或依警察人員獎懲標準受記1大過以上懲處。…… 」第9點規定：「本署因應任務需求，考量各警察機關缺額狀況，按列冊人員依序統案檢討派補。」即各警察機關受理員警請調後，轉報警政署審核符合規定者，列冊存記，由警政署依序統案檢討派補，是警政署為存記之權責機關。
㈣經查，抗告人係相對人所屬○○分局高鐵派出所警員，於109年
10月間申請統調，因抗告人於存記期間受記1大過之懲處，相對人爰依規定陳轉警政署註銷抗告人109年度警員定期請調存記，經警政署核復同意，相對人遂以109年11月13日函通知抗告人，抗告人以109年12月10日書狀聲請「准許定暫時統調及考績之假處分」，經原審法院110年1月27日行調查程序，經抗告人陳稱 「聲請定暫時狀態處分。撤銷統調對我而言是重大的損害，…… 我本來要（調）回臺中照顧我的父母。我請求先不要撤銷我的統調，考績評核部分等下來再說，本件保全程序不主張考績部分。」等語，故抗告人係針對註銷統調存記為聲請保全處分。惟依前揭規定，相對人並非統調存記的主管權責機關，復查無權責機關警政署依行政程序法第15條規定將其統調存記權限委任相對人執行並辦理公告之相關資料，且相對人亦表示作成系爭註銷抗告人存記資格者，係存記機關警政署，並非相對人等語（見原審卷第100頁第12-13行），益徵相對人並非統調存記之權限機關，非為本案訴訟之適格被告。據此，相對人即非假處分所欲保全本案之適格當事人，抗告人自不得依行政訴訟法第298條第2項之規定，對相對人聲請為定暫時狀態之處分。又抗告人為本件聲請之目的係為請求統調存記權限機關除去其註銷抗告人統調存記之訴訟獲得准許（即准許統調存記），故本案之訴訟類型為一般給付訴訟，而此訴訟類型，無從以停止行政處分執行之方式達到暫時權利保護目的，故抗告人聲請停止執行註銷統調存記，即無理由。從而，原裁定駁回抗告人之聲請，理由雖有未洽，惟結論並無二致，仍難認本件抗告為有理由，應予駁回。
㈤綜上所述，原裁定駁回聲請，並無違誤。抗告意旨仍執其一
己主觀之意見，指摘原裁定違法，應予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 21 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 吳 東 都
法官 胡 方 新法官 陳 秀 媖法官 王 俊 雄法官 林 妙 黛以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 110 年 5 月 21 日
書記官 徐 子 嵐