最 高 行 政 法 院 判 決111年度上字第160號上 訴 人 周德富訴訟代理人 林君達 律師被 上訴 人 國立暨南國際大學代 表 人 武東星訴訟代理人 林羣期 律師上列當事人間退學事件，上訴人對於中華民國111年1月13日臺中高等行政法院110年度訴字第18號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人係被上訴人公共行政與政策學系（下稱公行系）博士班7年級學生，前於民國104年7月填具公行系104學年度第1學期博士班研究生資格考試申請表，向該系申請資格考試，考科為「基礎理論」、「公共行政」、「地方政府」，考試結果分別為53分、57分、69分，均未通過（70分為及格），繼於106年12月25日申請重考，重考後仍有2科不及格。嗣被上訴人以107年7月25日106學年度第2學期博士班研究生資格考試成績通知書（下稱107年7月25日退學通知）通知上訴人重考不合格，依「國立暨南國際大學學則」（下稱暨南大學學則）及行為時（97年4月2日審議通過）「國立暨南國際大學公共行政與政策學系博士班研究生修業規則」（下稱博士班修業規則）規定，應予退學。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院108年度訴字第195號判決以上訴人已於資格考重考成績公布後1週內，提出第2次重考之申請，被上訴人未啟動辦理上訴人申請程序，違反正當法律程序為由，撤銷被上訴人107年7月25日退學通知、申訴評議決定及訴願決定，並命被上訴人就上訴人第2次重考之申請應另為適法之處分。被上訴人公行系乃依上揭判決意旨通知上訴人復學，上訴人復學後於109年2月4日向公行系申請博士班資格考第2次重考。公行系於109年3月4日、3月25日召開系務會議決議不同意上訴人重考之申請，被上訴人依暨南大學學則第49條第6款及博士班修業規則第6條第4款規定，以109年4月17日暨校教字第1091001975號函通知上訴人退學（下稱原處分）。上訴人不服，提起申訴、訴願迭遭駁回，循序提起行政訴訟，聲明：「1.訴願決定、申訴評議決定及原處分均撤銷。2.應命被上訴人按98年3月18日修正之『國立暨南國際大學公共行政與政策學系博士班研究生資格考試要點』（下稱行為時資格考試要點）第4點規定，作成准許上訴人第2次重考之行政處分。」經原判決駁回，上訴人因此提起本件上訴。
二、上訴人起訴之主張及被上訴人在原審的答辯，均引用原判決所載。
三、原判決駁回上訴人在原審之訴，其理由略以：
㈠、公行系依原審法院108年度訴字第195號判決之意旨通知上訴人復學，上訴人復學後於109年2月4日向公行系申請博士班資格考第2次重考，並檢附特殊情形說明、成績單、學術論著發表情形（含就讀期間論文發表一覽表、博士班修業規則必須之獨立在國外國際研討會上以外文發表之2篇論文、上訴人認為得抵免資格考試之論文），其特殊情形說明略以：「第2次資格考試後，仍然有2科目（公共行政及地方政府）不及格，很感謝系上師長願意再給學生一次機會。實因在106學年度第2學期報考第2次資格考之時，同時也需要準備2篇論文的發表（其中1篇為107年5月1～4日在日本，另1篇為107年6月25～26日在新加坡），以致資格考試分身乏術而準備不周，未能通過第2次資格考試。學生以系上博班修業規則第3條第5項（應為第5款）之2篇論文發表為依據，作為系上博班資格考試第4條之特殊情形之申請（特殊情形說明、成績單、學術論文及活動紀錄），申請再一次資格考……。」被上訴人公行系於109年3月4日召開系務會議，並通知上訴人列席陳述意見，確實已予上訴人適當之陳述意見機會，而該日系務會議出席狀況，應出席人數17人（含專任教師13人及學生代表4人），實際出席人數13人，達應出席人員2分之1以上出席，符合法定開會人數。經上訴人陳述意見及委員討論後，出席委員以不記名投票表決，計8票同意、4票不同意、1票廢票，未獲3分之2同意票（須9票），未達行為時資格考試要點第4點但書規定同意門檻，乃決議駁回上訴人第2次重考之申請。惟因該次會議紀錄決議事項欄僅記載開票結果及上訴人應予退學處分之依據，未完整闡明駁回理由，復於109年3月25日召開系務會議決議補充上訴人不符特殊情形之理由略以：「決議：……2.本案適用之博士班研究生資格考試要點第4點規定……議決重點在於申請理由是否為特殊情形得以第2次重考，而因涉及重大學生修業權益，法規設下3分之2的同意門檻是較為嚴謹的標準，因此，申請案除了需要符合特殊情形外，也需要符合形式上門檻的通過。3.周生提出第2次重考申請理由：『因106學年度第2學期報考第2次資格考時，同時準備2篇論文的發表，以致資格考試分身乏術而準備不周，未能通過第2次資格考試』，然該生已參加兩次考試應充分理解資格考試之重要性，而於資格考試期間同時準備論文發表，係屬周生個人修業進程規劃及時間安排失當，此肇因非一般常識所理解具有『不可抗力、不可歸責於個人之重大事故』的特殊情況，因此，在未通過委員不記名投票3分之2同意門檻的情況下，駁回周生第2次重考之申請。」而109年3月4日出席委員13名，109年3月25日系務會議出席委員12人與前次會議出席人員相同，僅1名碩專班學生未出席，惟因本次並非再次表決，僅討論補充前次會議關於上訴人不符特殊情形之理由，故不影響其系務會議組織及程序之合法性，該次系務會議之組成及決議程序均屬合法，且核系務會議並無事實認定錯誤、涵攝錯誤或其他違法情事。
㈡、上訴人須檢附之特殊情形說明、成績單、學術論著發表情形及學術活動出席紀錄等，係供出席委員綜合一併參考審酌，然該次會議究非依博士班修業規則第3條第5款規定審查上訴人之國外發表論文是否符合合格修業條件之程序，故其發表之論文全文實質內容為何，尚非會議中決定是否認有特殊情形而得通過第2次重考申請之審查要件。再者，系務會議之組成除學校專任教師外，尚有學生代表4人（實際出席學生代表3人），學生代表於會議中亦有表達意見及參與投票之權利，然學生代表應尚無審查論文全文之專業能力，是關於是否同意通過第2次重考申請之審查重點，自無可能著重於專業論文之內容審查，而應在於有無「特殊情形」乙事，從而被上訴人於會場備置上訴人之論文全文，而未將全文提供每位委員之作法，尚難認有違反正當程序或違法情事。又該次系務會議過程經被上訴人依據錄音檔作成逐字文字檔，並經被上訴人請各與會委員確認自己發言無誤，其中復含上訴人所質疑經變造之委員孫同文、江大樹之發言內容，亦經該二人確認無訛。上訴人爭執錄音檔17分35秒、28分25秒前後部分，分別係「上訴人於會議中口頭報告後，經系主任表示感謝上訴人之報告，及徵詢其他與會之老師及同學對於上訴人口頭說明及提出之書面資料，有無其他問題想了解以便作決定，隨後由孫同文教授詢問上訴人目前生活工作情形，嗣由江大樹教授詢問上訴人前次申請重考是否檢附文件等相關問題」、「孫同文教授詢問前兩次資格考均未過，如再一次資格考有信心可以過嗎？上訴人答以將來會參加同學聚會蒐集資料來準備，孫教授復勉力上訴人要再振奮點多想想如何吸收最大養分，資格考通過後還有英文、論文提綱、口試等關卡等」，時序流暢，並無顯經變造之情形，上訴人也未提出此段錄音有何具體發言被刪減之情形，是上訴人請求送法務部調查局鑑定錄音檔真偽核認並無必要。綜觀上述過程，由系主任、孫同文、江大樹詢問口吻，亦無上訴人所稱之逼問、指責與刁難等情事，江大樹於會議中甚且表示「……那遇到這一型的個案，通常我都是建議行政同仁盡量還是能夠多一點給同學機會、或多一些空間啦。如果說有一定的裁量的可能的話，那就盡量給同學……比較大的空間……」等語（錄音檔33：06），上訴人之指導教授黃鉦堤亦表示「……我覺得……他真的是很好學……而且發表很多文章，這個我非常肯定……」等語（錄音檔09：50），可見會議中有委員提出有利於上訴人之主張供出席委員參考，且上開發言內容均呈現大學教師重視學生受教權之精神，另由最終投票結果同意8票、不同意4票、廢票1票，可知同意票雖未達出席委員3分之2要求，但仍屬高於不同意票之結果，實難認發言委員之陳述有何不當影響其他委員之情事。是上訴人主張系務會議錄音有變造情事，委員語帶指責刁難影響出席委員決定云云，均無可採等詞，茲為其論據。
四、上訴理由略謂：
㈠、上訴人得罪公行系系主任李玉君，系主任乃協同江大樹副校長、孫同文副校長於109年3月4日召開系務會議前，分別勸請13位出席委員對上訴人投出不同意票；且在系務會議現場，先由江大樹2次嚴厲指責上訴人稱：「你為何未在1週內提出申請重考？」接著由孫同文羞辱上訴人稱：「你的程度差，才會有第1次3科不及格，第2次2科不及格，再准許你重考，你也不見得考得過。」等語，意圖藉此言語影響其他委員投出不同意票，屬違反會議決議之正當程序及不當聯結禁止原則，致開票後僅8票同意上訴人重考，致上訴人差1票而無法重考。李玉君、江大樹及孫同文共同剪接該次會議之錄音檔，把江大樹的指責及孫同文的羞辱部分全部剪掉，上訴人自費委請「瓦器聲紋鑑識實驗室」鑑定，依該鑑定報告可以證明系爭會議之錄音檔已遭被上訴人之老師加工剪接，原審理應依職權主動調查以求發現真實，惟原審僅粗淺的形式審查，有判決不備理由及未依職權調查證據之違法。
㈡、依行為時資格考試要點第4點規定，出席委員應「綜合觀察」上訴人所提出之特殊情形說明、成績單及學術論著發表情形，並非單以上訴人有無具備「特殊情形」作為單一考評之依據。上訴人在國內外發表有5篇外文論文及7篇中文論文，系主任未將該12篇論文影本發給到場之13位評審委員過目，該次會議決議之判斷係出於「不完全之資訊」，原判決仍認該次會議決議並未違反「正當程序」，有判決理由矛盾及不備理由之違法。
㈢、被上訴人將行為時資格考試要點第4點規定之「特殊情形」定位成非達到「不可抗力之程度」始可該當，使每一位擬申請第2次重考之博士生均無法滿足「有特殊情形」之條件而形同虛設，被上訴人對於「特殊情形」之涵攝顯有錯誤，且違反一般人之社會通見及日常生活中的法感情。原判決卻認為被上訴人就行為時資格考試要點之「特殊事件」並無涵攝錯誤及無判斷恣意，有判決不備理由及理由矛盾之違法。
㈣、上訴人於110年2月間起訴時，「國立暨南國際大學公共行政與政策學系博士班研究生抵免資格考試要點」（下稱抵免資格考試要點）已經在108年5月29日頒行，經上訴人在本件訴訟進程中主張可選用抵免資格考試要點以學術論文抵免資格考試時，原審法院本應知悉行政訴訟案件在法令變更時應適用從新從優原則，更應主動考量上訴人之主張有可能正確，而主動行使闡明權，闡明上訴人得變更有利於上訴人之訴之聲明，避免上訴人受到突襲性裁判。惟原審法院卻未為此途，有違反行政訴訟法第125條第2項及第3項規定之違法等語。
五、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，結論尚無不合，茲就上訴理由再予論述如下：
㈠、按「憲法第11條之講學自由賦予大學教學、研究與學習之自由，並於直接關涉教學、研究之學術事項，享有自治權。……。為維持學術品質，健全學生人格發展，大學有考核學生學業與品行之權責，其依規定程序訂定有關章則，使成績未符一定標準或品行有重大偏差之學生予以退學處分，亦屬大學自治之範疇……。」業經司法院釋字第563號解釋闡述甚詳。
而大學以研究學術，培育人才，提升文化，服務社會，促進國家發展為宗旨。大學應受學術自由之保障，並在法律規定範圍內，享有自治權，亦為大學法第1條所明定。大學法第26條第5項並規定：「……博士學位畢業應修學分數及獲得學位所需通過之各項考核規定，由大學訂定，報教育部備查。」第28條第1項規定：「大學學生……退學……成績考核……及其他與學籍有關事項，由大學列入學則，報教育部備查。」第32條規定：「大學為確保學生學習效果，並建立學生行為規範，應訂定學則及獎懲規定，並報教育部備查。」被上訴人乃據大學法及其施行細則暨學位授予法及其施行細則訂有暨南大學學則，於該學則第2條規定：「本校學生……退學、研究生學位考試、修業期限、畢業與授予學位等事宜，悉依本學則辦理。」第49條第6款規定：「學生有下列情形之一，應予退學：……六、博士班學生未依規定通過『博士學位候選人資格考核』……」第62條規定：「各系（所、學位學程）應依本學則及本校相關規定訂定學生修業規則，經系（所）務（學位學程）會議及所屬學院院務會議通過，送請教務會議備查後實施。」博士班修業規則第3條第6款規定：「本系博士班研究生必須於修業年限內完成下列修業條件，始能取得博士學位：……六、通過博士學位候選人資格考試。」第6條第4款規定：「資格考試依下列規定辦理之：四、資格考試以70分為及格；任何一科不及格者，同一科目得申請重考1次；重考不及格者，應予退學。」行為時資格考試要點第4點規定：「資格考試的每一科目之考試成績以100分為滿分，以70分為及格，不及格科目得申請重考1次，但不得更換科目，重考及格成績概以70分計。資格考試經重考後仍不及格者應予退學。但有特殊情形，博士生得於成績公布後1週內，檢齊相關文件（含特殊情形說明、成績單、學術論著發表情形及學術活動出席紀錄）提出申請第2次重考，經系務會議投票表決3分之2同意後，不及格科目得第2次重考。第2次重考仍不及格者應予退學。（107年10月31日107學年度第3次系務會議刪除第2次重考之規定）」上開暨南大學學則、博士班修業規則及資格考試要點等，乃就該校依自治事項所為之規定，未逾越大學自治之範疇，且與前開憲法及大學法意旨並無違背，本院自得加以適用。
㈡、行為時資格考試要點第4點但書已明定以「特殊情形」為申請第2次重考之實體要件；至有關「博士生得於成績公布後1週內，檢齊相關文件（含特殊情形說明、成績單、學術論著發表情形及學術活動出席紀錄）」，乃提出該重考申請之程序要求。「成績單、學術論著發表情形及學術活動出席紀錄」僅係納入判斷有無「特殊情形」之參考資料，而不在就申請者之學術成就為考評。依被上訴人公行系於109年3月25日召開系務會議說明3記載：「得第2次申請重考資格考特殊情形定義，參考資料如下表……『國家考試偶發事件處理辦法』之特殊情形定義：『考試遇有颱風、地震、水災等重大天然災害，火災、空襲、傳染病或其他重大事故』；『臺灣大學學位考試辦法』之特殊情形定義：『懷孕、傷病』；『考選部各項考試規費退費作業要點』之特殊情形定義：『1.經醫師診斷本人傷病或因病住院或分娩。2.本人訂（結）婚或3親等內親屬喪葬。3.其他因不可抗力且無法歸責於應考人之重大事故。』；『IELTS考期更改或退費規定』之特殊情形定義：『1.住院或重傷，不包括輕微疾病，如輕微感冒、上呼吸道感染、生理病或咳嗽。2.直系血親去世或其他重大困難情況。（需附證明）3.重大事故，如犯罪或車禍受害者。4.服役』；『中華民國內部稽核協會證照考試規則』之特殊情形定義：『生病、請產假或育嬰假、親人過逝、內亂、天災、服兵役』；『國立勤益科技大學學生考試請假標準』之特殊情形定義：『因公特殊情形：參加全國技能檢定（競賽）、役男體檢、其他因公情形者，得經校長核可。』」（見原審卷一第285頁至第286頁），可見被上訴人公行系就該系博士學位候選人得申請資格考第2次重考之「特殊情形」內涵，業藉參考其他考試相關規定所採之例示及概括事故，盡可能囊括非尋常性之「特殊情形」，核無恣意判斷情事。原判決認被上訴人所屬公行系之系務會議議程附件已附上上訴人成績單、就讀期間論文發表一覽表，足使出席委員瞭解上訴人在學期間之歷年成績及發表論文達12篇之事實，該次會議決議以上訴人於資格考試期間同時準備論文發表，係屬其個人修業進程規劃及時間安排失當，此肇因非一般常識所理解具有不可抗力、不可歸責於個人之重大事故之特殊情況，且投票表決亦未獲3分之2同意，而駁回上訴人第2次重考之申請，並未違法，自屬適法有據（特殊事由之認定與同意第2次重考之3分之2多數決決議，須同時具備，缺一不可）。上訴意旨主張被上訴人將行為時資格考試要點第4點規定之「特殊情形」定位成非達到「不可抗力之程度」始可該當，涵攝顯有錯誤；且該規定之適用，並非單以上訴人有無具備「特殊情形」為考量，其12篇論文影本未經發給到場之13位評審委員過目，該次會議決議之判斷係出於「不完全之資訊」，原判決仍認該次會議決議並未違反「正當程序」及無判斷恣意等情，有判決理由矛盾及不備理由之違法云云，乃其主觀己見，並無可取。
㈢、復按證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。查原審業依調查證據之辯論結果，論明：被上訴人公行系109年3月4日系務會議錄音檔，時序流暢，並無顯經變造之情形，且由李玉君、孫同文、江大樹詢問口吻，亦無上訴人所稱之逼問、指責與刁難等情事，江大樹及上訴人之指導教授黃鉦堤於會議中甚且提出有利於上訴人之主張供出席委員參考，且發言內容均呈現大學教師重視學生受教權之精神，另由最終投票結果同意8票、不同意4票、廢票1票，可知同意票雖未達出席委員3分之2要求，但仍屬高於不同意票之結果，實難認發言委員之陳述有何不當影響其他委員之情事等得心證之理由，核與卷內證據相符，且無違經驗、論理法則。雖上訴人主張該錄音檔經過加工剪接云云，惟觀之被上訴人依該錄音檔作成之逐字文字檔，江大樹、孫同文對上訴人詢問內容中，非關上訴人主張刪剪之「約17分50秒處」及「約19分48秒處」之發言，江大樹：「你那時候的規定是要一週內要跟系上提出申請，你有提嗎？」（錄音檔20：33）、「一週內檢齊相關文件，你有做這個動作嗎？」（錄音檔21：38）；孫同文：「我問兩個小問題，衍生出來的，就是兩次沒有過嘛，不管是因為什麼樣的特殊情況，兩個小問題：第一個，你覺得資格考究竟怎麼了？你覺得你回答資格考的感覺是什麼樣，第二個就是說，如果今天再讓你考一次，你覺得你有把握再考一次嗎？考試喔，我講，不是用論文申請。」（錄音檔25：48）、「這一點我們大家都可以感同身受，因為我們這邊幾乎所有人都考過資格考，這是第一個，所以我剛剛談的兩個小問題，當然不是讓你回憶傷心往事啦，而只是說，考試的時候考資格考讓你的感覺就是很難準備、很難寫、然後回答的跟老師的不太一樣，這是第一個，就算你回答，第二個問題，就是如果，因為你已經考了……，你在我們博士班念這麼久了，這個資格考的書單你已經前前後後翻了兩次，假設，今天……因為你雖然提出來……雖然你還沒有正式的提出來，如果之後……今天再讓你去考一次資格考，你有沒有信心、有沒有把握？」（錄音檔26：58）等發言（見原審卷二第207-209頁），容見江大樹就上訴人有無在1週內提出申請為質疑，及孫同文基於上訴人2次資格考試未過，而對上訴人通過考試存有疑慮之情，縱致上訴人主觀產生負面感受，然綜覽其2人整體發言內容，例如孫同文肯認上訴人不管擔任正職或志工都蠻辛苦之言語（錄音檔18：31）、江大樹於會中籲請大家給學生機會（錄音檔33：06），客觀上尚難認其等有何上訴意旨指摘之意圖影響其他委員投出不同意票，致違反會議決議之正當程序及不當聯結禁止原則情事；此不因上訴人於原審提出意見狀（見原審卷二第265頁），主張依其自費委請「瓦器聲紋鑑識實驗室」鑑定該錄音檔經人為轉檔，而異其認定（事實上該鑑定結果對證明「前開系務會議有違正當法律程序」一節，並無任何作用，上訴人也從未提出其他之積極事證，以證明其事）。上訴人執此指摘原判決有不備理由及未依職權調查證據之違法云云，亦無可取。
㈣、再依行為時資格考試要點第4點規定，行為時被上訴人公行系博士班學生應通過之博士學位候選人資格考核，係以筆試之資格考試為之；倘不及格者，得申請重考1次，重考不及格者，應予退學。惟例外於有特殊情形，經於成績公布後1週內，檢齊相關文件（含特殊情形說明、成績單、學術論著發表情形及學術活動出席紀錄）提出申請第2次重考，經系務會議投票表決3分之2同意後，不及格科目得第2次重考；第2次重考仍不及格者應予退學，前已述及。又108年5月29日107學年度第6次系務會議固於博士班修業規則第6條第2款增訂：「……得以學術論文抵免資格考試科目……」惟既云「學術論文抵免資格考試科目」規定，自以博士學位候選人仍具參加資格考核身分為前提。申言之，被上訴人公行系博士班學生原則上僅有2次資格考試機會，第1次重考仍不及格者即應退學；是就第1次重考仍不及格者而言，除非其因有特殊情形，經系務會議投票表決3分之2同意第2次重考者，亦即取得第2次重考資格考試之地位者，始生後續是否以學術論文抵免資格考試科目之問題；若未能獲准取得第2次重考機會者，仍應逕以其重考（即第1次）未通過，予以退學。上訴意旨固以其可適用108年5月29日頒行之抵免資格考試要點及博士班修業規則第5條規定，原審理應向上訴人闡明得變更有利其之訴之聲明為：「2.被上訴人應按108年5月29日通過之抵免資格考試要點第2點規定，作成准許上訴人檢附論文文件提出抵免資格考之申請。」原審卻未闡明，有判決理由矛盾、理由不備及未行使闡明權之違法云云。然上訴人得否以學術論文抵免資格考試科目，係以其取得第2次重考機會為前提，已如上述，因此有無前開闡明，均不影響本案終局判斷之正確性。又行政訴訟法第125條第2項、第3項雖規定審判長應隨時注意行使闡明權，惟當事人究欲以何為訴訟標的及是否為訴之變更，仍應由當事人自行斟酌決定，上訴人既於訴狀明白陳述其訴之聲明，復於110年12月23日原審言詞辯論期日陳述其訴之聲明，且該聲明並無不明瞭或不完足而應予敘明或補充之處，則原審自無行使闡明權之必要。上訴人前開主張，仍無足採。
㈤、綜上所述，上訴人主張均無可採。原審以上訴人未獲被上訴人所屬公行系同意第2次重考資格考試，而認被上訴人依據暨南大學學則第49條第6款規定以原處分予以退學處分，並無違誤，爰駁回上訴人在原審之訴，於法並無不合。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 9 月 8 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 帥 嘉 寶
法官 鄭 小 康法官 李 玉 卿法官 洪 慕 芳法官 林 玫 君以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 111 年 9 月 8 日
書記官 邱 鈺 萍