最 高 行 政 法 院 判 決111年度上字第123號上 訴 人 王吳麗香訴訟代理人 梁恩泰 律師被 上訴 人 桃園市復興區公所代 表 人 蘇佐璽訴訟代理人 謝憲愷 律師
參 加 人 桃園市政府代 表 人 張善政
參 加 人 陳宗賢
陳宗禧陳俞靜
陳君彥簡陳楡陳珏蓉陳宗正
簡祺鴻簡鴻州簡祺財簡茂田上列當事人間原住民保留地事件，上訴人對於中華民國110年12月2日臺北高等行政法院108年度原訴字第12號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、桃園市復興區角板段777地號土地（重測後現為桃園市復興區澤仁段730地號土地，下稱系爭土地）為原住民保留地，訴外人曾○○（即上訴人之夫）具原住民身分，於民國56年3月2日就原桃園縣復興鄉角板段777地號土地（67年2月3日分割為系爭土地及桃園縣復興鄉角板段777-1地號土地）辦理地上權登記，存續期間自55年12月1日起至65年11月30日止。上訴人於105年3月24日就系爭土地辦理地上權分割繼承登記，復於108年1月16日向被上訴人申請辦理系爭土地所有權移轉登記，被上訴人派員前往勘查後，發現系爭土地上建物門牌桃園市○○區○○路86號房屋（下稱86號房屋），非上訴人自住使用。經被上訴人提送桃園市復興區原住民保留地土地權利審查委員會（下稱土審會）審查，並將審議結果函報桃園市政府核准，經桃園市政府函復存參。嗣被上訴人以108年4月23日復區農經字第1080010927號函桃園市政府，說明系爭土地有現況使用人疑義尚待釐清，核予意見為不予通過，經桃園市政府108年4月26日府原產字第1080099642號函復本案宜先予釐清後再行提出申請，被上訴人爰以本案與108年7月3日修正前原住民保留地開發管理辦法（下稱原民地開發辦法）第17條規定不符為由，以108年5月2日復區農經字第1080012056號函（下稱原處分）否准上訴人之申請。上訴人不服，循序提起行政訴訟，聲明：訴願決定及原處分均撤銷；被上訴人應作成准予將系爭土地所有權移轉登記予上訴人之行政處分。經臺北高等行政法院（下稱原審）108年度原訴字第12號判決（下稱原判決）駁回後，提起上訴。
二、上訴人起訴之主張、被上訴人及參加人於原審之聲明及答辯，均引用原判決所載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：㈠土審會僅就構成要件事實進行審認，並提出審查意見供處分
機關參酌，並無實質否准之權，業經原住民族委員會（下稱原民會）105年6月20日原民土字第1050036837號函敘明，該函釋為執行母法（山坡地保育利用條例第37條第6項）之技術性、細節性規定，與立法意旨相符，未逾越母法之限度，行政機關予以適用，自無違誤。是系爭土地之所有權移轉，土審會雖無意見，但被上訴人認定非上訴人自住使用，有現況使用疑義，未符合修正前原民地開發辦法第17條第1項之意旨，自得否准上訴人之申請。
㈡上訴人陳明門牌整編前之○○路36號房屋（下稱系爭房屋）係
竹屋，惟被上訴人稱因時間久遠沒有保留相關資料，沒有履勘資料可查，是地上權設定當時，系爭土地上是否確有系爭房屋？尚有未明，且各地鄉（鎮、市、區）公所未經履勘即誤為地上權設定之情形，並不罕見，又空照圖看不出來有房屋，無法取得任何物證用以證明系爭房屋確蓋在系爭土地上，即不能僅依保留地使用清冊明載系爭土地使用現狀係「自住房屋」，即認定系爭土地上確有系爭房屋。觀諸系爭土地在曾○○已設定地上權期間，於57年由被上訴人出租予參加人簡祺鴻、簡祺財、簡鴻州及簡茂田等4人（下稱簡祺鴻等4人）之被繼承人簡順來，於97年簡順來辦理續租時，當時承辦人看到土地上同時存在地上權及租約，故暫緩租約，並請兩造來調處，則在系爭土地57年至97年出租期間，被上訴人所以未撤銷上訴人家族之地上權，可能因過去之承辦人辦理出租時，疏未發現系爭土地有地上權存在，或者因未就系爭房屋所在位置為測量，不肯定上訴人家族是否確實未使用系爭土地，或者明知上訴人家族未使用卻怠乎職守而不辦理撤銷，故被上訴人未撤銷上訴人家族之地上權，不代表上訴人家族於55年後確有使用系爭土地為自住房屋滿5年。又參原審函詢桃園市復興區戶政事務所之函復結果，可知上訴人所主張之系爭房屋（○○鄉○○村○○路36號），經門牌整編後為○○鄉○○村○○路78號，乃位於簡祺鴻等4人共同繼承使用之房屋（即86號房屋）及參加人陳宗賢、陳宗正、陳宗禧、陳俞靜、陳君彥、簡陳楡及陳珏蓉等7人共同繼承使用之房屋（門牌號碼○○市○○區○○路84號，下稱84號房屋）之鄰右，並非坐落於系爭土地上，且上訴人之被繼承人曾○○於系爭土地設定地上權期間，並未有已設戶籍之自用房屋。又依臺灣桃園地方法院106年度原訴字第19號民事判決所附土地複丈成果圖所示，系爭土地全部面積143平方公尺均由84號房屋及86號房屋占滿，其中84號房屋占用16平方公尺，86號房屋占用127平方公尺，而依卷存空照圖所示，於62年間房屋即同此狀況，可認定系爭房屋並非坐落於系爭土地上。再衡之系爭土地上現存房屋（即86號房屋），於上訴人家族55年12月1日至65年11月30日地上權存續期間，訴外人簡順來（已歿）於57年5月17日設籍於○○市○○區○○路00號，於57年4月裝表供電，戶政機關於58年間整編門牌，另依62年及68年航照圖，該建物已存在，現由簡順來之子簡鴻州使用，非由上訴人使用等情，均難認訴外人曾○○於辦理地上權登記後，有繼續自行經營或自用滿5年之事實。至證人曾清雲、劉建忠雖均證稱上訴人有自住於系爭土地上之竹屋，但曾清雲證稱竹屋是正對角板國小操場對面，除系爭土地外，尚有其他多筆土地亦在角板國小操場對面，尚難依曾清雲之證詞即推斷竹屋係坐落於系爭土地上。且曾清雲證稱「其44年結婚以後即搬離該竹屋，且不知道曾○○住竹屋住到什麼時候，竹屋何時被拆她也不知道，曾○○有說他不知道竹屋為什麼要拆」等語，可知曾清雲並不知地上權存續期間，曾○○是否確有使用系爭土地。
且若竹屋被拆了改建成他人房屋，已嚴重侵害曾○○權益，曾○○依常情應會追究並主張權益，不可能僅說了一句「不知道竹屋為什麼要拆？」而毫無其他動作，亦無法依曾清雲證詞而認定上訴人有自住於系爭土地上。至證人劉建忠證稱其並不知道曾○○在竹屋住了多久，且50年以後其就沒有再去曾梅英家過，可知就曾○○於地上權存續期間有無使用系爭土地，劉建忠並不知情。且劉建忠證稱不知竹屋門牌號碼幾號，曾○○、曾梅英以前住在現在爭執的那塊地，是聽妹妹（即上訴人）講的，可知其證詞只是傳聞，而非親身體驗，亦不能證明竹屋坐落於系爭土地上。
㈢參酌原民會107年2月7日原民土字第1070007455號函（原審誤
植為第107000755號函）及法務部103年8月6日法律字第10303508300號函意旨，系爭土地上之地上權固未因存續期間屆滿而自動失效，且無行政程序法第131條規定之適用，但因上訴人家族於55年取得系爭土地地上權後，並未使用系爭土地為「自住房屋」，未自行營業或自用滿5年，被上訴人否准為所有權移轉登記，自無不合。訴外人簡順來於57年占用系爭土地用以建屋，並於57年5月17日設籍於系爭土地上房屋之事實，上訴人家族尚難諉為不知，但上訴人家族就系爭土地被占用之事實，並未積極向訴外人簡順來主張地上權權利，亦未曾向參加人桃園市政府或被上訴人反映其地上權權利遭受侵害，雖然當時因戒嚴，上訴人可能不知道或者不敢追究，但76年解除戒嚴後（原審誤植為66年），上訴人應可以主張或申請取得所有權，但卻直到106年，上訴人才對訴外人簡順來之繼承人訴請拆屋還地，可知上訴人在解除戒嚴後，客觀上未表現出任何「繼續自行營業或自用」之意願，縱使系爭土地未出租予訴外人簡順來，上訴人亦未必會自行耕作，原審即不能單獨以系爭土地出租予訴外人簡順來之事實，來代替上訴人已繼續自行營業或自用滿5年之事實。上訴人雖主張其在62年間嫁給曾○○時，就好幾次找過簡順來請他們返還土地，本案並非上訴人一直沒有去爭執。當時曾○○去請相關公部門協調，亦不被理會等語，但為參加人簡祺鴻等4人及被上訴人所否認，上訴人亦未舉證以實其說，難認上訴人在62年間已表現出「繼續自行營業或自用」之意願。
上訴人另主張其所提被上訴人97年11月18日復鄉農業觀光字第0970021005號函，顯示曾○○生前曾就系爭土地地上權被他人蓋屋使用表達異議云云，惟該函陳情人是簡順來，不是曾○○，是被上訴人發現系爭土地有地上權的登記，才通知曾○○來調解，並非曾○○主動提出異議，已難認上訴人家族於97年有表現出「繼續自行營業或自用」之意願等語，為其論據，因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人在原審之訴。
四、本院經核原判決駁回上訴人於原審之訴的結果，尚無違誤。茲就上訴意旨補充論斷如下：
㈠108年1月9日修正公布山坡地保育利用條例第37條第1項、第6
項規定：「山坡地範圍內原住民保留地，除依法不得私有外，應輔導原住民取得承租權或無償取得所有權。」「原住民保留地之所有權取得資格條件與程序、開發利用與出租、出租衍生收益之管理運用及其他輔導管理相關事項之辦法，由中央原住民族主管機關定之。」揆其第1項修正理由，係考量原住民保留土地或於原民地開發辦法施行前，早已由原住民開墾完竣並世代使用，或已完成造林、居住使用，該辦法發布施行後，復規定其應先設定耕作權或地上權滿5年，方能取得所有權，實不盡合理，爰刪除繼續經營滿5年之限制，將原住民保留地所有權直接回復予原住民，並協助原住民辦理所有權之移轉登記。故原民會依上開山坡地保育利用條例第37條第6項之授權，於108年7月3日將96年4月25日修正發布之原民地開發辦法第17條規定：「（第1項）依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿5年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。（第2項）前項土地，於辦理所有權移轉登記前，因實施都市計畫或非都市土地變更編定使用土地類別時，仍得辦理所有權移轉登記與原耕作權人或地上權人。」修正發布為：「（第1項）原住民符合下列資格條件之一者，得申請無償取得原住民保留地所有權：一、原住民於本辦法施行前使用迄今之原住民保留地。二、原住民於原住民保留地內有原有自住房屋，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準。三、原住民依法於原住民保留地設定耕作權、地上權或農育權。（第2項）前項申請案由鄉（鎮、市、區）公所提經原住民保留地土地權利審查委員會擬具審查意見，並公告30日，期滿無人異議，報請直轄市、縣（市）主管機關核定後，向土地所在地登記機關辦理所有權移轉登記。（第3項）原住民申請取得第1項第3款及經劃編、增編為原住民保留地之土地所有權者，得免經前項公告30日之程序。（第4項）第1項第3款原住民保留地，因實施都市計畫變更使用分區或非都市土地變更編定土地使用類別者，得辦理所有權移轉登記。（第5項）第1項第3款之權利存續期間屆滿，仍得辦理所有權移轉登記；原耕作權人、地上權人或農育權人死亡者，其繼承人得申請無償取得所有權。」亦即，配合刪除輔導原住民設定耕作權、地上權之相關規定，並修正原住民申請無償取得原住民保留地所有權之資格條件及程序，實現上開山坡地保育利用條例第37條第1項旨在實現還地於原住民，而就原民地開發辦法於79年3月28日生效施行前，已由原住民實際使用迄今之原住民保留地，明定得直接回復予原住民，無須先設定耕作權或地上權滿5年方能取得所有權，惟此非謂於原住民保留地設定耕作權或地上權者，無須有實際使用或自住之事實，即得申請辦理所有權移轉登記。㈡關於課予義務訴訟事件，行政法院係針對「法院裁判時原告
之請求權是否成立、行政機關有無行為義務」之爭議，依法作成判斷。故其判斷基準時點，非僅以作成處分時之事實及法律狀態為準，事實審法院言詞辯論程序終結時之事實狀態的變更，以及法律審法院裁判時之法律狀態的變更，均應綜合加以考量，以為判斷。裁判基準時決定後，將在此基準時點以前所發生之事實及法律狀態的變化納入考慮範圍，解釋個案應適用之實體法規定及法律適用原則以為法律適用作成裁判〔本院109年度大字第3號裁定理由三、(一)1.參照〕。本件上訴人於108年1月16日申請系爭土地所有權移轉登記，及被上訴人於108年5月2日作成否准之原處分當時，108年1月9日修正公布山坡地保育利用條例第37條第1項規定，早已刪除繼續經營滿5年之限制，雖原民會於108年7月3日始修正發布原民地開發辦法第17條規定，惟查如前述，上開第17條規定係配合刪除輔導原住民設定耕作權、地上權之相關規定（無須先設定耕作權或地上權滿5年方能取得所有權），然此非謂於原住民保留地設定耕作權或地上權者，無須有實際使用或自住之事實，即得申請辦理所有權移轉登記。是以，原處分、訴願決定及原判決援引108年7月3日修正前（即96年4月25日修正發布）原民地開發辦法第17條規定而為法規之適用，固有未洽，惟原判決所為本件「實際使用或自住」之認定及論述，並無違誤，亦因不影響原判決駁回上訴人於原審之訴的結果，故上訴意旨主張：系爭土地設有地上權，依108年7月3日修正發布原民地開發辦法第17條第1項第3款及第5項規定，得辦理所有權移轉登記，原判決仍適用修正前第17條規定，顯增加母法所無之限制，有判決理由不備、不適用法規及適用不當之違法，指摘原判決應予廢棄云云，即因與原判決駁回上訴人於原審之訴的結論無影響，依行政訴訟法第258條規定，仍不得廢棄原判決。
㈢事實認定乃事實審法院之職權，證據之證明力如何或如何調
查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，如事實之認定已斟酌全辯論意旨及調查證據結果，未違背論理及經驗法則或證據法則，縱證據之取捨與當事人所希冀者不同，致認定的事實異於當事人主張，亦不得謂原判決有違背法令之情形。經查原審依據土審會審議結果、系爭土地設定地上權登記情形、空照圖（航照圖）、系爭土地於設定地上權期間（55年12月1日至65年11月30日）之57年間即由被上訴人出租予簡祺鴻等4人之被繼承人簡順來（97年簡順來辦理續租時發現系爭土地同時存在地上權及租約，爰暫緩租約，並進行調處）的事實、桃園市復興區戶政事務所函復原審謂上訴人主張自住之系爭房屋查無曾○○（曾○○之父）及曾○○於系爭土地設定地上權期間設籍之戶籍資料、臺灣桃園地方法院106年度原訴字第19號民事判決所附土地複丈成果圖、證人曾清雲及劉建忠於原審之證述內容等證據，認定系爭房屋並非坐落於系爭土地（系爭土地係由84號房屋及86號房屋占滿），且查無曾○○（含其家族）在系爭土地設定地上權期間設籍於系爭房屋之戶籍資料，系爭土地現存86號房屋係由簡順來於57年間設籍及裝表供電暨現由其子簡鴻州使用，因認土審會之審議結果僅供被上訴人參酌，仍應由主管機關即被上訴人依事實及法律為判斷，本件因查無上訴人（含配偶曾○○及家族）於系爭土地實際使用或自住之事實，則被上訴人否准上訴人就系爭土地申請所有權移轉登記，即無違誤等情，已經原審依調查證據之辯論結果，詳述其得心證之理由，並就上訴人所主張原處分應受土審會審議結果之拘束、證人證詞可以證明其有自住於系爭土地上之系爭房屋，且系爭土地無自行營業或自用之原因乃不可歸責於上訴人等節，何以不足採取，予以論駁甚明，經核與卷內證據資料尚無不符，亦無違反論理法則、經驗法則及證據法則或理由矛盾情事，原判決據以駁回上訴人在原審之訴，依上開規定及說明，其關於繼續自行經營或自用滿5年之理由論述雖略有未洽，但不影響判決之結果，仍應予以維持。上訴意旨主張：55年取得系爭土地地上權後，其家族確有使用系爭土地，有親人及鄰居於110年3月3日原審證詞可證，其家族39年即於系爭土地開墾並建蓋竹屋居住，曾○○之父曾○○於41年2月14日將戶籍遷至系爭房屋長期繼續生活，土審會對系爭土地所有權移轉登記之申請並無意見，被上訴人之初審意見及擬定結果均為符合，原審竟未審酌上情，有判決違背論理法則、經驗法則及理由矛盾之違誤；被上訴人發現系爭土地有他項權利登記，認有釐清土地權屬之必要，爰未再准予訴外人續租，倘被上訴人自始依法釐清系爭土地權屬，即不生將系爭土地自57年間轉租予訴外人簡順來家族，致系爭土地遭侵占而使上訴人喪失地上使用權至少達37年之久，無疑是迫害原住民對經濟與文化之經營與存續，原判決罔顧上訴人身為原住民所應享有之生存權、財產權與文化權保障，與憲法第22條及其增修條文第10條第11項、第12項前段、原住民族基本法第1條規定關於原住民文化權保障意旨背道而馳，且當時有無相關戒嚴時期氛圍之言語脅迫，致使上訴人家族無法主張或捍衛其對系爭土地之使用權利，容或待查，原審竟未查明，更稱各地鄉（鎮、市、區）公所未經履勘即誤為地上權設定之情形，並不罕見等語，即存有違背論理法則與經驗法則之違誤云云，無非猶執其一己主觀見解，就原審認定事實、證據取捨之職權行使事項為指摘，並無可採。㈣綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴的結論，經核並無
違誤。上訴論旨，仍執前詞，求予廢棄原判決，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第2項、第258條、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 28 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 曹 瑞 卿
法官 許 瑞 助法官 王 俊 雄法官 侯 志 融法官 鍾 啟 煒以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 112 年 12 月 28 日
書記官 莊 子 誼