最 高 行 政 法 院 判 決111年度上字第204號上 訴 人 黃緗淩
吳新朋共 同訴訟代理人 范振中 律師
黃俊華 律師呂珞禎 律師被 上訴 人 桃園市政府代 表 人 張善政訴訟代理人 康賢綜 律師上列當事人間建築法事件，上訴人對於中華民國110年12月30日臺北高等行政法院110年度訴字第186號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、被上訴人代表人由鄭文燦變更為張善政，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，合先敘明。
二、爭訟概要：㈠緣門牌號碼桃園市○○區○○○路00號4樓之3建築物（下稱系爭建
物），為上訴人2人共有，權利範圍各2分之1。系爭建物領有改制前桃園縣政府所核發（80）桃縣工建使字第0065號使用執照，核准用途為「一般零售業、兒童遊樂設施、運動康樂設施」。訴外人桃源國際電子遊戲場業有限公司（下稱桃源公司）以系爭建物為營業場址，申經被上訴人於民國89年9月25日核發普通級及限制級電子遊戲場營業級別證（下稱89年級別證），嗣於98年1月6日電子遊戲場業管理條例修正後，依該條例第38條規定向被上訴人申請換發電子遊戲場業營業級別證，於100年5月17日經被上訴人核准，營業級別減少為限制級（下稱100年級別證）。
㈡被上訴人以其所屬聯合稽查小組於109年3月31日至系爭建物
現場稽查，查獲桃源公司使用系爭建物未經申請使用執照用途變更，違規擴大作B-1類組（電子遊戲場）場所使用，違反建築法第73條第2項規定，以109年5月22日府都建使字第1090124215號裁處書，依同法第91條第1項第1款規定，對桃源公司裁處罰鍰新臺幣（下同）6萬元及命其立即停止使用，屆期未停止而繼續使用，將執行停止供水供電處分，另以同日府都建使字第10901242151號函（下稱通知改正函）通知上訴人，系爭建物有上述違反建築法第73條第2項規定情事，請於文到30日內恢復原狀或補辦手續，屆時未補辦手續而繼續使用者，將依建築法等相關規定裁處。嗣以上開稽查小組於109年6月19日至系爭建物稽查時，發現系爭建物仍未變更使用執照用途而擅自供他人作B-1類組（電子遊戲場）場所使用，違反建築法第73條第2項規定，復以109年7月1日府都建使字第10901607241號函（下稱停止使用處分）命上訴人立即停止使用，屆期未停止而繼續使用，將執行停止供水供電處分。其後又以所屬聯合查報小組於109年8月4日至系爭建物稽查，查獲系爭建物未經申請使用執照用途變更，違規擴大供他人作B-1類組（電子遊戲場）場所使用，違反建築法第73條第2項規定，乃以109年8月26日府都建使字第10901971971號裁處書（下稱原處分），依同法第91條第1項第1款規定，對上訴人裁處罰鍰6萬元，並命其於文到立即停止使用，屆期未停止而繼續使用者，將執行停止供水供電處分。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回後，提起行政訴訟，並聲明：原處分及訴願決定均撤銷。經臺北高等行政法院（下稱原審）110年度訴字第186號判決（下稱原判決）駁回。上訴人不服，遂提起本件上訴，並聲明：⒈原判決廢棄。⒉訴願決定及原處分均撤銷。
三、上訴人起訴主張、被上訴人在第一審的答辯，均引用原判決的記載。
四、原判決駁回上訴人在原審之訴，係以：㈠系爭建物於80年1月28日竣工後，依60年12月22日修正公布之
建築法第73條規定，其使用必須限於使用執照核准的「一般零售業、兒童遊樂設施、運動康樂設施」用途，未經申請變更使用執照獲准不得任意變更其使用。桃源公司雖於100年5月17日申經被上訴人核准換發100年級別證，惟依89年2月3日公布之電子遊戲場業管理條例第5條第2款規定，所謂限制級電子遊戲場，係指設置鋼珠類、娛樂類或附設益智類電子遊戲機，僅供18歲以上之人遊藝者，上訴人將系爭建物提供桃源公司作為經營電子遊戲場業使用，顯非屬系爭建物使用執照限定之用途範圍，其中之兒童遊樂設施用途，其文義亦顯與限制級電子遊戲場業無法相容。
㈡系爭建物雖於80年3月19日即領有使用執照，但迄仍有使用事
實，自須符合現行建築法第73條第2項及建築物使用類組及變更使用辦法（下稱變更使用辦法）規定，此即不真正溯及既往原則上應予許可之情形。且被上訴人將系爭建物使用執照所載使用用途，適用現行變更使用辦法之組別加以歸類，未違反使用執照原記載用途文義，亦不會使上訴人產生無法預見之損害。上訴人僅以使用執照係於變更使用辦法施行前領得，即謂不受其拘束，自屬無據。
㈢依建築法第91條第1項第1款規定，違反同法第73條第2項規定
未經核准變更使用擅自使用建築物者，被上訴人即可對之裁處罰鍰並限期改善或補辦手續，無須先待建物所有權人申請變更使用執照或主動申請加註。上訴人未經申請建築物使用執照用途變更，即將系爭建物提供桃源公司經營電子遊戲場，業經被上訴人於109年5月22日通知上訴人恢復原狀或補辦手續，再於109年7月1日通知上訴人停止使用，惟上訴人迄至109年8月26日原處分作成時，完全沒有任何申請變更使用執照或主動申請加註使用類組別之作為，是期待上訴人申請變更使用執照或主動申請加註並非可能，被上訴人確認系爭建物之類別、組別，自無不合。
㈣上訴人吳新朋、黃緗淩雖分別於93年2月13日、102年5月21日
以買賣為原因登記為系爭建物所有權人，然89年級別證因被上訴人換發100年級別證而失其效力，上訴人不得以之作為信賴基礎，另依原審向被上訴人所屬經濟發展局調取桃源公司就系爭建物經營電子遊戲場申請核准商業登記之卷宗所示，當時被上訴人所屬工務處根本未就系爭建物作電子遊戲場業經營使用，是否違反使用執照一事，進行實質審查，僅要求工商發展處自行判斷得否核發級別證，是被上訴人所核發100年級別證，違反系爭建物使用執照之用途限制，明顯違法，上訴人以之為信賴基礎縱非明知亦顯有重大過失，依行政程序法第119條第3款規定，其信賴不值得保護。上訴人將系爭建物提供桃源公司經營限制級電子遊戲場，既違反建築法第73條第2項規定，被上訴人依同法第91條第1項規定作成原處分，核屬有據，訴願決定遞予維持，亦無違誤，因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人在原審之訴。
五、本院按：㈠行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，
依論理及經驗法則判斷事實之真偽；得心證之理由，應記明於判決，行政訴訟法第189條第1項及第3項定有明文。是行政法院認定事實應憑調查所得之證據，就證據與事實之關連性如何，其證明力之有無，形成心證之理由，記明於判決理由項下。如未說明所憑證據足供證明事實之心證理由，或就當事人提出之證據摒棄不採，又未說明不採之理由，其判決即屬同法第243條第2項第6款之判決不備理由，當然違背法令。又依行政訴訟法第125條第1項及第133條所規定行政訴訟之職權調查原則，法院必須充分調查為裁判基礎之事證以形成心證，法院在對全辯論意旨及調查證據之結果為評價時，應遵守兩項要求，一是「訴訟資料之完整性」，二是「訴訟資料之正確掌握」。前者乃所有與待證事實有關之訴訟資料，都必須用於心證之形成而不能有所選擇，亦即法院負有審酌與待證事實有關之訴訟資料之義務，如未審酌亦未說明理由，即有不適用行政訴訟法第125條第1項、第133條之應依職權調查規定，及判決不備理由之違背法令。
㈡60年12月22日修正公布之建築法第73條原規定：「建築物非
經領得使用執照，不准接水、接電、或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」該條嗣於92年6月5日修正，其第2項及第4項規定：「（第2項）建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。……（第4項）第2項建築物之使用類組、變更使用之條件及程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」同日修正之該法第91條第1項第1款規定：「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：一、違反第73條第2項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。」又內政部依建築法第73條第4項授權，於93年9月14日發布變更使用辦法，其第2條規定：「（第1項）建築物之使用類別、組別及其定義，如附表一。（第2項）前項建築物之使用項目舉例如附表二。（第3項）原核發之使用執照未登載使用類組者，該管主管建築機關應於建築物申請變更使用執照時，依前二項規定確認其類別、組別，加註於使用執照或核發確認使用類組之文件。建築物所有權人申請加註者，亦同。」是以，92年6月5日修正前建築法第73條，已明白揭示建築物應依使用執照核准之用途使用，未經領得變更使用執照，不得變更使用之意旨，修正後之同條第2項，立法目的並無不同，惟藉由依同條第4項授權訂定之變更使用辦法，將建築物用途區分為「A、公共集會類」、「B、商業類」、「C、工業、倉儲類」、「D、休閒、文教類」、「E、宗教、殯葬類」、「F、衛生、福利、更生類」、「G、辦公、服務類」、「H、住宿類」、「I、危險物品類」等9大類，再於各類細分不同組別，對建築物之使用作更為有系統之管制。在變更使用辦法發布前核發之使用執照，雖未登載使用類組，惟建築主管機關應本於權責，確認此等建築物使用執照上記載經核准使用項目所歸屬之類組後，予以管制，如查獲此等建築物在建築法第73條於92年6月5日修正後，有未依使用執照所載用途應歸屬之類組使用，卻未申請變更使用執照之情事，即屬違反建築法第73條第2項規定。至於變更使用辦法第2條第3項，係規定建築主管機關就未登載使用類組之使用執照，於建築物申請變更使用執照或建築物所有權人申請加註時，應將其確認建築物類、組別之結果，加註於使用執照或核發確認使用類組之文件上，非謂建築主管機關對於未提出變更使用執照或加註類組別申請之建築物，即不得依職權確認使用執照所載用途應歸屬之類組後，對該建築物有無依核准之用途使用進行管制，否則與建築法實施建築管理、維護公共安全之立法意旨（該法第1條規定參照）顯相違背。是上訴人主張：系爭建物於80年3月19日即經核發使用執照，變更使用辦法於嗣後之93年9月14日始發布，該辦法第2條第3項並未賦予被上訴人依職權確認使用類組之權源，故系爭建物並無經核定之使用類組，自無建築法第73條第2項規定之適用云云，尚非可採。惟依行政罰法第7條第1項規定：「違反行政法義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」故建築物所有人對於違反建築法第73條第2項規定之行為，須主觀上具有故意或過失，始得予處罰。
㈢系爭建物為上訴人2人所共有，其使用執照核准用途為「一般
零售業、兒童遊樂設施、運動康樂設施」，被上訴人以其於109年3月31日派員稽查，查獲上訴人提供系爭建物予訴外人桃源公司經營B-1類組之電子遊戲場使用，於109年5月31日依建築法第91條第1項第1款規定對桃源公司裁處罰鍰6萬元及命立即停止使用，並於同日以通知改正函，請上訴人於文到30日內恢復原狀或補辦手續，嗣因於109年6月19日派員至現場稽查，現況仍作為B-1類組（電子遊戲場）場所使用，於109年7月1日以停止使用處分命上訴人立即停止使用，惟被上訴人於109年8月4日派員稽查時，現場仍供作B-1類組（電子遊戲場）場所使用，乃以原處分依建築法第91條第1項第1款規定對上訴人裁罰等情，為原判決確定之事實。原判決據此認定：系爭建物於80年間竣工後，其用途限於使用執照核准之「一般零售業、兒童遊樂設施、運動康樂設施」，上訴人將系爭建物提供桃源公司經營限制級電子遊戲場，顯然非屬使用執照限定之上述用途範圍，有違反建築法第73條第2項規定之情形，被上訴人依同法第91條第1項規定作成原處分，並無違誤，固非無見。然查：
⒈訴外人桃源公司前於89年9月25日以系爭建物為營業場址，申
經被上訴人核發89年級別證，嗣於100年5月17日再申經被上訴人核准換發100年級別證，營業級別減少為限制級，為原判決認定之事實。依電子遊戲場業管理條例第8條第2款規定：「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：……二、營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。」可知該條例主管機關受理電子遊戲場申請設立案件時，對於作為營業場所之建築物是否符合建築法規，應予審查。依原審職權向被上訴人所屬經濟發展局調取桃源公司就系爭建物經營電子遊戲場申請核准商業登記之卷內資料所示，被上訴人核發89年級別證前，曾由所屬消防局、工務局（建管課）、建設局於89年8月29日至系爭建物現場會勘，工務局（建管課）表示之會勘意見為：「本案依所附使照影本80桃縣工建字第65號，該址使用用途為兒童遊樂設施、運動康樂設施，並於室內裝修隔間，並經建築師切結符合規定在案……」等語（原審卷第249頁）。另被上訴人核發100年級別證前，其所屬工商發展局於100年1月31日及000年0月00日出具簽呈記載：桃源公司申請換發電子遊戲場業營業級別證乙案，業經被上訴人所屬相關單位依「桃園縣十大行業申請商業登記案件審查作業要點」完成程序審查、實質審查及現場勘驗，各單位並無反對意見，尚符合「電子遊戲場業管理條例」及「電子遊戲場業申請核發電子遊戲場業營業級別證作業要點」等相關規定（原審卷第255至264頁），又前一簽呈所附「十大行業申請電子遊戲場業營業級別證審查表」之應備書件，列有「建築物使用執照影本」，其審核結果為「書件符合」（原審卷第259頁），另被上訴人所屬相關單位於99年9月28日至系爭建物現場會勘，會勘紀錄載明系爭建物之用途為「電子遊戲場」、類組代碼為「B1」（原審卷第253頁），工務處表示之勘驗意見為「檢查項目符合」（原審卷第256頁）。再由上開2簽呈記載：桃源公司前經被上訴人核發89年級別證，普通級面積核定為754.2平方公尺，限制級面積核定為125.47平方公尺，經比對相關資料發現，原核定面積879.67平方公尺應更正為317.88平方公尺（即系爭建物登記謄本所載面積），另因桃源公司無法設置雙級別各自對外獨立出入口，已表達願放棄普通級電子遊戲場營業面積，僅依前核定之限制級面積125.47平方公尺申請換發電子遊戲場業營業級別證等語（原審卷第255頁、第263頁) 觀之，被上訴人核發之100年級別證，准許桃源公司以系爭建物經營電子遊戲場之面積，較89年級別證減少，係依桃源公司之申請所為，而非被上訴人審認減少部分之面積不得作為電子遊戲場使用。因此，上訴人於原審援引上述卷證資料，主張：桃源公司於申請核發89年級別證及申請換發100年級別證前，均應被上訴人所屬工務局要求提出系爭建物使用執照，並經該局派員會勘，實質審查系爭建物作為B-1類組之電子遊戲場使用，係合於法令等語，並非無據。惟原審僅以89年級別證業經換發失其效力而不存在，上訴人不得以之作為信賴基礎，另依被上訴人所屬工商發展處於99年7月8日簽文會辦工務處，請該處釐清系爭建物可否作為電子遊戲場業使用，經工務處於同年月16日簽文回復有關本案擬辦理電子遊戲場業負責人變更及營業級別證，請工商發展處依權責逕行核辦等語，遽認被上訴人核發100年級別證前，其所屬工務處根本未就系爭建物經營電子遊戲場業是否違反使用執照一事進行實質審查，對於上述證據內容何以不足認定上訴人前開主張為可採，並未說明理由，即有判決不備理由之違法。
⒉次查，被上訴人以系爭建物未經變更使用執照用途擅自供他
人作B-1類（電子遊戲場）場所使用，違反建築法第73條第2項規定為由，以原處分對上訴人裁罰，與其核發89年級別證及換發100年級別證，准許桃源公司以系爭建物經營電子遊戲場者，所持意見顯相矛盾。惟100年級別證並未經被上訴人撤銷或廢止，另被上訴人於原處分作成前，對上訴人所發通知改正函及所為停止使用處分，亦未說明其何以一反前所核發上開級別證之見解，認為系爭建物未經申請變更用途，不得作為電子遊戲場使用，則上訴人主張其因信賴被上訴人所核發89年及100年級別證，認為系爭建物作電子遊戲場使用並無違法，尚非全無憑據。原判決就同為被上訴人所作上開級別證與原處分，對於系爭建物是否須申請變更用途始得供作經營電子遊戲場一事，卻持相反見解，究應以何者為可採？如上訴人確應事先申請變更系爭建物用途，其對此項行政法上義務之違反，有何明知或可得而知之故意，或有何應注意、能注意卻未注意之過失情形？並未查明釐清及說明其認定之理由，即遽予維持原處分而為不利於上訴人之裁判，自有不適用行政訴訟法第125條第1項、第133條之應依職權調查規定，及判決不備理由之違背法令。
㈣綜上所述，原判決既有前開違背法令事由，且其違法情事足
以影響裁判之結果，上訴意旨指摘原判決違法，求予廢棄，即為有理由。又因本件事實尚未臻明確，猶待原審再為調查審認，本院自無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審更為適法之裁判。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。中 華 民 國 112 年 2 月 9 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 吳 東 都
法官 許 瑞 助法官 王 俊 雄法官 侯 志 融法官 鍾 啟 煒以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 112 年 2 月 9 日
書記官 廖 仲 一