最 高 行 政 法 院 判 決111年度上字第212號上 訴 人 大佳國際開發股份有限公司代 表 人 戴莉玲訴訟代理人 蔡世祺 律師
賴彥杰 律師上 訴 人 通元廣告有限公司代 表 人 陳宗隆訴訟代理人 張世和 律師
馬廷瑜 律師被 上訴 人 公平交易委員會代 表 人 李鎂上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國110年12月30日臺北高等行政法院110年度訴字第540、551號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人依據檢舉調查結果，以上訴人大佳國際開發股份有限公司(下稱大佳公司)為銷售其投資興建之臺北市文山區「敦皇」建案(下稱系爭建案)，委託上訴人通元廣告有限公司(下稱通元公司，與大佳公司合稱上訴人)製作之系爭建案紙本廣告及網路廣告(網址：http://tx.8dm.tw/)，其上刊載關於系爭建案地下1樓停車空間規劃為「香榭迎賓第二門廳」、「維多利亞交誼廳」，及1樓停車空間（專門出入口緩衝空間）規劃為「白金漢迎賓大廳」等公共設施之文字及圖片（下稱系爭廣告），與系爭建案使用執照不符，係就足以影響交易決定之商品內容及用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定，以110年3月11日公處字第110008號處分書，依同法第42條前段規定，分別裁處上訴人大佳公司新臺幣(下同)罰鍰200萬元及上訴人通元公司罰鍰60萬元(下稱原處分)。上訴人不服，提起行政訴訟，並聲明：原處分撤銷。經臺北高等行政法院（下稱原審）110年度訴字第540、551號判決（下稱原判決）駁回。上訴人仍不服，提起本件上訴，聲明：原判決廢棄，原處分撤銷。
二、上訴人起訴主張、被上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決所載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠系爭廣告係上訴人大佳公司委託上訴人通元公司企劃製作，
經上訴人大佳公司審閱後發送，並由上訴人大佳公司支付上訴人通元公司廣告製作企劃費，是上訴人大佳公司與上訴人通元公司均為系爭廣告之行為主體。上訴人大佳公司主張系爭廣告非其製作及刊載，其非行為人，被上訴人不應對其裁罰云云，自非可採。
㈡系爭廣告所刊載系爭建案地下1樓「香榭迎賓第二門廳」、「
維多利亞交誼廳」及1樓「白金漢迎賓大廳」等公共設施，依系爭建案使用執照存根附表及平面圖，均標示為停車空間，且經被上訴人詢據建築主管機關臺北市政府都市發展局函復略以：系爭建案地下1層停車空間做為第二迎賓門廳、會議室與莎士比亞閱讀區；1樓於停車空間（專門出入口緩衝空間）做為白金漢迎賓大廳，經查均未有辦理變更使用執照之紀錄，現況未依原核准用途使用，已涉違反建築法第73條第2項規定，得依同法第91條第1項處6萬元以上30萬元以下罰鍰，並再限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除等語。是系爭廣告使用前述文字及圖示所構成整體內容，足使一般大眾認為系爭建案之「香榭迎賓第二門廳」、「維多利亞交誼廳」及「白金漢迎賓大廳」等公共設施，皆可依系爭廣告規劃於地下1層及地上1層合法使用，並為上訴人大佳公司招徠交易機會。然系爭建案如要將地下1層及地上1層原停車空間（專門出入口緩衝空間）改為系爭廣告所示公共設施，必須辦理用途變更，否則不得做其他用途使用。縱依上訴人之規劃設置，交易相對人亦無法合法享有該等公共設施空間使用，足見上訴人以系爭廣告所為表示，與系爭建案核准用途不符，其差異已逾一般大眾所能接受程度，足使一般大眾對系爭建案之內容及用途產生錯誤認知，影響其等為合理判斷並作成交易決定，且將導致市場競爭秩序喪失原有效能，使競爭同業蒙受失去顧客之損害，足以產生不正競爭之效果，自屬對商品之內容、用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定。
㈢建物相關設施之興建與合法使用，為消費者選購房屋之重要
考慮因素，倘事業在廣告上對於建物設施之興建與其合法使用，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，將導致購屋者產生錯誤之認知與決定，當有依公平交易法第21條規範之必要，不因交易相對人得否自契約書內容、銷售人員口頭說明等，進一步查證廣告內容是否虛偽不實或引人錯誤，而阻卻其責任。是上訴人主張系爭建案係成屋銷售，系爭廣告無論紙本或網路均記載「歡迎親鑑感動」、「親臨鑑賞」等字，有待消費者到現場瞭解現實狀況，無從據為對其等有利之認定，其等聲請傳喚銷售人員，擬證明銷售人員曾對消費者說明系爭廣告所示公共設施為二次施工，與原使用執照規劃用途不同，有恢復原申請空間之風險，因與系爭廣告是否虛偽不實無涉，自無必要。至上訴人大佳公司與系爭建案房屋買受人簽訂之「公共空間休閒設施規劃同意書」，載明：上訴人大佳公司規劃1樓設有迎賓大廳、接待櫃台及管理/宅配室、警衛室、交誼廳沙發區，地下1樓設有第二門廳、交誼區、閱覽區等公共設施，供住戶共同使用，該等設施日後由住戶管理委員會統籌管理。買方同意若有法律變更或主管機關之命令或行為有恢復原申請空間之必要時，則上訴人大佳公司需依上述之原因依法逕行辦理，不另行通知買方，買方不得異議或對賣方主張任何權利或請求等語，僅係上訴人有無將系爭建案地上1樓及地下1樓設置上開公共設施，日後可能遭主管機關勒令拆除或停止使用，致喪失契約預定效用，存有物之瑕疵之事，告知締約相對人，而得依民法第355條第1項規定，免除其所應負民事上物之瑕疵擔保責任之問題，要不得阻卻上訴人因利用系爭廣告之不實表示，招徠消費者與增加交易機會，依公平交易法第21條第1項規定應負之行政法上責任。況上訴人未於上開「公共空間休閒設施規劃同意書」，明確告知系爭建案地上1樓及地下1樓設置上述公共設施，與原核定用途不同，日後可能遭查報拆除或停用，依一般大眾之知識經驗，亦難認由其內容即當然理解該等公共設施屬未經許可建造之違章建築，有遭主管機關勒令拆除或停止使用之風險，上訴人執以主張系爭廣告內容，並無足使交易相對人陷於錯誤或令一般消費大眾產生錯誤認知或決定云云，即無足採。
㈣被上訴人審酌上訴人明知系爭建案地下1樓「香榭迎賓第二門
廳」、「維多利亞交誼廳」及1樓「白金漢迎賓大廳」等公共設施與使用執照核准用途不符，卻仍為不實廣告，系爭廣告刊載時間迄至上訴人通元公司下架已逾1年以上，危害交易秩序之持續期間長，系爭建案每戶銷售金額均超過2,000萬元，上訴人通元公司違法期間年度營業額約數百萬餘元，對交易秩序危害程度及所得利益難謂不大，並考量上訴人大佳公司事業規模為實收資本額3,000萬元、經營狀況、違法後配合調查等情狀後，裁處上訴人大佳公司200萬元罰鍰、上訴人通元公司60萬元罰鍰，核與公平交易法施行細則第36條所示各項裁量標準均無不合，亦無裁量悖離法律授權目的、一般法律原則抑或濫用等情事，自屬適法。又原處分說明欄載明處分相對人、事實理由、法令依據及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關等項，已足使上訴人明瞭受處分之原因事實、理由及法令依據，難謂有理由不備之違法，因將原處分予以維持，駁回上訴人之訴。
五、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤，茲就上訴意旨補充論述如下：㈠公平交易法第21條第1項、第2項規定：「（第1項）事業不得
在商品或廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於與商品相關而足以影響交易決定之事項，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。（第2項）前項所定與商品相關而足以影響交易決定之事項，包括商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地，及其他具有招徠效果之相關事項。」第42條前段規定：「主管機關對於違反第21條、第23條至第25條規定之事業，得限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5萬元以上2500萬元以下罰鍰……。」揆諸公平交易法第21條第1項之立法目的，係要求事業對其所銷售之商品或服務，於廣告及其他公眾可知悉之方法中，應為真實之表示，以確保市場公平競爭之秩序及市場效能，不因不實宣傳內容而受損害，其所非難者，乃事業對其商品利用虛偽不實或引人錯誤之廣告及其他使公眾得知之方法，以爭取交易機會之不正競爭手段。準此，事業倘於商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，就商品之品質及內容等為虛偽不實或引人錯誤之表示者，即應認違反公平交易法第21條第1項規定，至於接受宣傳之對象是否因而受欺騙或實際受有損害，尚非所問。
㈡建案為區分所有建築物者，買受人給付之價金，包含取得專
有部分與共用部分之對價，是建案公共設施規劃配置之方式，攸關購屋者支付價款日後所得使用之公共空間大小，為有意購屋之消費者從事交易與否之重要判斷依據。然在成屋買賣之情形，建物各部分空間之用途均已載明於使用執照，非經申請變更使用執照，不得移作他用，否則即違反建築法第73條第2項規定，建築主管機關得依同法第91條第1項規定裁處6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用，必要時，尚得停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除。故事業以廣告提供關於成屋建案公共設施之資訊，作為招徠交易機會之手段時，應注意所表示之公共設施用途須與使用執照核准之內容相符，確保廣告資訊之真實，避免使消費者產生錯誤之認知或決定之虞。若事業於廣告所表示成屋建案公共設施之用途，與該公共設施所在位置經使用執照核准之用途不符，且未經申請核准變更使用執照，卻未於廣告內揭露該公共設施日後有經建築主管機關認定違反建築法第73條第2項規定甚至命為拆除之可能，即足使消費者產生錯誤認知，且對競爭同業構成不公平競爭，影響市場交易秩序，該當違反公平交易法第21條之規範，縱使消費者嗣後經由契約書、銷售人員告知或實際交易過程，得以了解完整資訊，仍無礙事業刊載不實廣告影響市場交易秩序事實之認定，自不因而阻卻其責任。
㈢經查，上訴人大佳公司為銷售其投資興建之系爭建案，委託
上訴人通元公司企劃製作系爭廣告，經上訴人大佳公司審閱後發送，並由上訴人大佳公司支付上訴人通元公司廣告製作企劃費。系爭廣告刊載之系爭建案地下1樓「香榭迎賓第二門廳」、「維多利亞交誼廳」及1樓「白金漢迎賓大廳」等公共設施，係將系爭建案地下1樓停車空間及1樓停車空間（專門出入口緩衝空間）規劃為上開公共設施，與系爭建案使用執照不符；且系爭建案將停車空間作為「香榭迎賓第二門廳」、「維多利亞交誼廳」及「白金漢迎賓大廳」使用，並無辦理變更使用執照紀錄等情，為原審依調查證據之辯論結果所認定之事實，核與卷內證據資料相符。是以，上訴人大佳公司委託上訴人通元公司就系爭建案製作之系爭廣告，刊載系爭建案地下1樓為「香榭迎賓第二門廳」、「維多利亞交誼廳」，及1樓為「白金漢迎賓大廳」等部分，與系爭建案使用執照核准之用途，分別為「停車空間」與「停車空間（專門出入口緩衝空間）」者，均不相符，復未經上訴人大佳公司申請變更使用執照獲准，惟上訴人未於系爭廣告中揭露上開公共設施之規劃配置與使用執照不符，且未申經核准變更使用執照，日後可能遭建築主管機關命予拆除等資訊，仍藉由系爭廣告招徠有意購屋之消費者，顯係故意對於與商品相關而足以影響交易決定之事項，為虛偽不實或引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定。至於消費者是否經由系爭建案銷售人員告知或買賣契約等文書，明瞭實際情形，乃上訴人利用系爭廣告所為不實表示爭取交易機會而為不公平競爭以後之事，對於其等之行為已該當公平交易法第21條第1項所定要件，應受處罰之結果，不生任何影響。
是原判決認定：系爭廣告有關系爭建案地下1樓「香榭迎賓第二門廳」、「維多利亞交誼廳」及1樓「白金漢迎賓大廳」等公共設施之表示，與系爭建案核准用途不符，足使一般大眾對系爭建案之內容及用途產生錯誤之認知，影響其等為合理判斷並作成交易決定，且將導致競爭同業蒙受失去顧客之損害，足以產生不正競爭之效果，屬對商品之內容、用途，為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定，並論明：上訴人大佳公司與系爭建案房屋買受人簽訂之「公共空間休閒設施規劃同意書」，其上記載上訴人大佳公司規劃1樓設有迎賓大廳，地下1樓設有第二門廳、交誼區等公共設施，供住戶共同使用，該等設施買方同意若有法律變更或主管機關之命令或行為有恢復原申請空間之必要時，上訴人大佳公司需依上述原因依法逕行辦理，不另行通知買方，買方不得異議或對賣方主張任何權利或請求等語，僅係上訴人大佳公司將系爭建案地上1樓及地下1樓設置上開公共設施，日後可能遭主管機關勒令拆除或停止使用，致喪失契約預定效用，存有物之瑕疵之事，告知締約相對人，而得依民法第355條第1項規定，免除其所應負民事上物之瑕疵擔保責任之問題，不得阻卻上訴人因利用系爭廣告之不實表示，招徠消費者與增加交易機會，依公平交易法第21條第1項規定應負之行政法上責任，已明確論述其認定系爭廣告有虛偽不實及引人錯誤之表示等事實之依據及理由，核與經驗法則、證據法則或論理法則均無違背，對於上訴人之主張如何不足採取之論證取捨等事項，亦已詳為論斷。上訴人請求傳喚證人孫卉芸，擬證明系爭建案之現場銷售人員在消費者現場參觀成屋現況時，迄至後續簽約過程，均一再明確告知上開公共設施與原使用執照規劃用途不同，有恢復原申請空間之風險等事項，皆發生在上訴人以系爭廣告所為不實表示影響交易秩序，違反公平交易法第21條第1項規定之行為成立之後，與本件待證事實無關聯性，無調查其證詞之必要。上訴意旨主張：系爭建案之買賣契約書第11條約定：「三、共用部分：㈠本社區一樓迎賓大廳……地下一層交誼廳及閱覽室之用途設置，買方同意授權由賣方統一規劃設計供全體住戶使用，由本社區管理委員會統籌管理。㈡上述公共設施（備）為無償增設與原規劃用途不符」，已載明1樓迎賓大廳、地下1樓交誼廳等公共設施為無償增設與原規劃用途不符之事，原判決對此一有利於上訴人之事證未說明不足採之理由，復未依上訴人聲請傳喚證人孫卉芸，查明系爭建案之現場接待及銷售過程均明確告知上開公共設施與原使用執照核准用途不符，有判決理由不備、理由矛盾及未依職權調查證據之違法云云，並非可採。又本院100年度判字第1257號判決，係認為公平交易法第21條第1項規定在禁止事業有廣告不實及引人錯誤行為，並未課事業擔保一定未來事實之發生或不發生之義務，在該另案所涉成屋建案銷售期間，該建案至大坑溪間既無其他建物存在，則廣告內容所稱「水岸第一排」，並非錯誤，此與本件上訴人於製作及使用系爭廣告時，均已知悉其中關於系爭建案地下1樓「香榭迎賓第二門廳」、「維多利亞交誼廳」及1樓「白金漢迎賓大廳」之表示，與使用執照核准之用途不合，且未經申請核准變更使用，卻仍利用該不實之廣告內容招徠消費者及增加交易機會，係故意違反公平交易法第21條第1項規定者，情節顯有不同，無從比附援引，上訴人執案情相異之本院上開另案判決，指摘原判決漏未審酌系爭廣告為成屋廣告，無視廣告上已載明「歡迎親鑑感動」、「親臨鑑賞」等字樣說明以現場狀況為主，非單憑系爭廣告即足使購屋者產生錯誤認知或決定，遽認系爭廣告違反公平交易法第21條第1項規定，有判決理由不備、理由矛盾、未依職權調查證據、違反經驗法則、論理法則等違法云云，亦無足取。
㈣再按行政罰法第18條第1項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行
政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」裁處時公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。七、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」系爭廣告為上訴人大佳公司於107年3月間委託上訴人通元公司企劃製作，經上訴人大佳公司審閱同意後，以紙本廣告與網路廣告之形式對外發送散布，經被上訴人因民眾於108年11月間檢舉而查知等情，為原判決認定之事實。是系爭廣告係上訴人大佳公司為促銷其投資興建之系爭建案，而委託上訴人通元公司製作，上訴人大佳公司既對廣告內容有審閱同意權，自應善盡監督責任，詎其對上訴人通元公司於系爭廣告中，將系爭建物1樓及地下1樓經使用執照核准作為停車空間部分，規劃為「白金漢迎賓大廳」、「香榭迎賓第二門廳」及「維多利亞交誼廳」等公共設施，而為虛偽不實及引人錯誤之表示一事，非但未予制止，甚且利用系爭廣告招徠消費者而為不公平競爭，自係與上訴人通元公司共同違反公平交易法第21條第1項規定，依行政罰法第14條第1項規定，應依二者行為情節之輕重，分別處罰。又系爭廣告包括紙本廣告及網路廣告，上訴人大佳公司主張紙本廣告發送期間僅為107年8月至12月及108年5月一節，即便屬實，惟依原審引為認定事實依據之陳述紀錄所載，上訴人大佳公司代表人於109年3月11日接受被上訴人調查時，自陳：系爭建案於107年6月開始成屋銷售至108年11月，成屋銷售期間使用上訴人通元公司製作之紙本及網路廣告，網路廣告係其收到被上訴人通知後請上訴人通元公司下架等語，則被上訴人認定上訴人以系爭廣告為虛偽不實及引人錯誤表示之違法行為持續期間，迄至廣告下架時已逾1年，自非無據。是原判決論明：被上訴人審酌上訴人違法行為危害交易秩序之持續期間長，即系爭廣告刊載時間迄至上訴人通元公司下架已逾1年以上，系爭建案每戶銷售金額均超過2,000萬元，上訴人通元公司違法期間年度營業額約數百萬餘元，對交易秩序危害程度及所得利益難謂不大，並考量上訴人大佳公司事業規模為實收資本額3,000萬元、經營狀況、違法後配合調查等情狀後，裁處上訴人大佳公司200萬元罰鍰、上訴人通元公司60萬元罰鍰，核與公平交易法施行細則第36條所示各項裁量標準，均無不合，亦無裁量悖離法律授權目的或上述一般法律原則，抑或裁量濫用等情事，係屬適法，經核尚無不合。上訴人聲請傳喚證人孫卉芸，欲證明系爭廣告實際發放期間僅6個月，與上訴人大佳公司代表人前開陳述不符，核與判決結果無影響，原判決未予調查或未具體敘明毋庸調查之理由，尚非屬應調查而未調查或未交代理由之違背法令情事。上訴人大佳公司上訴意旨主張：原判決對於原處分令伊負擔較主要行為人上訴人通元公司更重之責任，是否違反比例原則及責罰相當原則，未置一詞，且無視伊與上訴人通元公司所訂合約第5條第3款：「有關本案之媒體企劃廣告不得違反民法、公平交易法、消費者保護法，如有觸法，由乙方（即通元公司）負責。」係有利於伊之約定，其與上訴人通元公司另主張：原審逕以其等所訂合約期間認定系爭廣告發送期間長達1年，對其等爭執系爭廣告實際發放期間僅6個月，及就此聲請傳喚證人孫卉芸未予准許，復未說明不予調查之理由，有未依職權調查證據與判決不備理由之違法云云，無非其等一己主觀見解，及就原審取捨證據、認定事實之職權行使事項為指摘，難認有據。至於上訴意旨引據被上訴人公處字第109022、109036、109051、1070
58、106061等處分書，所涉不實廣告之違章行為態樣及違法情節均不相同，尚難逕予援引比較，上訴人執以主張本件與被上訴人上開另案處分條件相似，原處分裁罰金額明顯過高，原判決逕認原處分無裁量濫用之違法，有未依職權調查證據、判決理由不備及矛盾之違法云云，無足採取。
㈤綜上所述，原判決將原處分予以維持，駁回上訴人在原審之
訴，並無違誤，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 3 月 9 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 吳 東 都
法官 許 瑞 助法官 王 俊 雄法官 侯 志 融法官 鍾 啟 煒以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 112 年 3 月 9 日
書記官 廖 仲 一