最 高 行 政 法 院 判 決111年度上字第305號上 訴 人 楊信宗訴訟代理人 林慶皇 律師被 上訴 人 臺北市政府都市發展局代 表 人 王玉芬訴訟代理人 梁建智上列當事人間違章建築事件，上訴人對於中華民國111年2月10日臺北高等行政法院110年度訴字第640號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件行政訴訟上訴後，被上訴人代表人由黃一平變更為王玉芬，玆經新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先此敘明。
二、被上訴人以其派員至上訴人與訴外人楊美雲、楊美玉等3人所有○○市○○區○○街000巷00號0樓建物（下稱系爭建物）現場勘查，發現系爭建物樓頂有未經申請核准，擅自以金屬等材質所增建1層高約3公尺，面積約96平方公尺之構造物（下稱系爭構造物），違反建築法第25條規定，依同法第86條規定，於107年7月5日以北市都建字第1076006392號函（下稱原處分）認定屬於新違建之違章建築，應予拆除。上訴人與楊美玉不服，提起訴願經臺北市政府107年12月17日府訴二字第1072091944號訴願決定（下稱訴願決定）駁回。系爭構造物嗣經臺北市建築管理工程處（下稱北市建管處）於108年1月8日及同年12月25日執行拆除，上訴人則於110年6月2日提起行政訴訟，聲明：⒈確認原處分為違法。⒉被上訴人應損害賠償上訴人新臺幣（下同）384,500元；被上訴人代拆收入35,280元，應返還上訴人；被上訴人代拆支出45,960元，應收回國庫。經臺北高等行政法院（下稱原審）110年度訴字第640號判決（下稱原判決）駁回。上訴人不服，提起上訴，並聲明：⒈原判決廢棄。⒉確認原處分違法。⒊被上訴人應損害賠償上訴人384,500元；被上訴人代拆收入35,280元，應返還上訴人。
三、上訴人起訴主張、被上訴人在第一審之答辯，均引用原判決之記載。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠上訴人不服原處分，提起訴願後，經臺北市政府於107年12月
17日決定駁回，惟北市建管處未待上訴人得於訴願決定送達次日起2個月內提起行政訴訟之救濟期間屆滿，即於108年1月8日至現場執行拆除，依證人即當日執行之承辦人員朱啟文之證述，可知系爭構造物業已失其遮風避雨功能，無法達成經濟上使用之目的，是原處分顯已執行完畢且無回復原狀可能，惟上訴人未能於法定救濟期間內提起撤銷訴訟，尚非謂有可歸責事由，且原處分如經判決確認違法，上訴人仍得提起國家賠償等其他訴訟，堪認具有確認利益。是上訴人訴請確認原處分違法，合於行政訴訟法第6條第1項規定，不受同法第6條第3項所定確認訴訟補充性原則限制。㈡上訴人於105年8月後，係將系爭構造物之屋架由角鐵換成C型
鋼材質，屋頂則由石棉瓦換成鐵皮材質，參之(行為時)臺北市違章建築處理規則（下稱北市違建處理規則）第4條第1、
2、4款及第27條第1款等規定，難認僅屬對系爭構造物之屋架、屋頂等部分，以非永久性建材為未過半之修繕行為，縱如上訴人所稱尚有71年5月9日主建物屋架2支，然對照被上訴人所提北市建管處違建拆除現場照片及證人朱啟文所提108年1月8日北市建管處違建拆除現場照片，可知其餘屋架經變更材質者遠多於此，應認屬建築法第9條第4款所定對屋架及屋頂任一部分皆有過半變更之修建行為，上訴人未依建築法第25條第1項、第28條第1款等規定申請核准，擅自建造系爭構造物，被上訴人雖誤為增建行為，然不影響其以原處分認定系爭構造物屬新違建之違章建築，並命應予拆除之結論，故原處分仍屬合法有據。上訴人主張其行為屬既存違建之合法修繕云云，乃其個人主觀歧異見解，委無足採。
㈢上訴人所提臺北市議會開會通知單、臺北市議會書函、簽到
單及會勘結論、臺北市議會開會通知單、臺北市議會開會通知單，無非臺北市議會雖數度受上訴人陳情，聯繫其與北市建管處於指定時間開會協調，其間並於108年6月21日由該議會人員會同上訴人及北市建管處人員至系爭建物樓頂會勘，惟依上訴人所提會勘結論記載：經現場會勘，案址既存違建修繕不超過50％，請建管處釐清後回覆主持議員研究室等語，可知其結論係由議會到場人員認定作成，否則無須再請北市建管處釐清後回覆，是該會勘結論既非由專責及專業之主管機關認定作成，難認可執為對其有利之認定。㈣被上訴人作成原處分後，已對系爭構造物所有人即上訴人與
楊美玉合法送達，此由其2人曾對原處分提起訴願即明。被上 訴人另將原處分於107年7月16日送達楊美雲當時設籍之住所地（○○市○○區○○街000巷00號0樓），因郵務人員未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人、受僱人或應送達處所之接收郵件人員，乃分別製作送達通知書2份，1份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另1份置於該送達處所信箱，以為送達，並寄存於送達地之尊賢郵局，故原處分對楊美雲於107年7月16日寄存送達完畢時即生送達效力，至其何時或有無前往領取，對送達效力並無影響，上訴人主張原處分未合法送達楊美雲云云，並無可採。至違章建築之拆除，性質上屬作成應予拆除違章建築之行政處分後，為執行該行政處分之事實行為，該等事實行為之程序進行有否瑕疵，與原處分是否違法乃屬二事，上訴人另執被上訴人兩次執行拆除之拆除通知書送達有瑕疵，仍不足動搖原處分之合法性。是上訴人以聲明第1項求為確認原處分違法，為無理由。
㈤系爭構造物依建築法第25條、第86條規定，既應強制拆除，
則依同法第96條之1第1項規定，因拆除系爭構造物所生各項支出與費用均屬合法有據，上訴人以聲明第2項，依行政訴訟法第7條規定合併請求國家賠償，即被上訴人應給付上訴人遭拆除系爭構造物之損失價值共計384,500元、代拆收入35,280元，及被上訴人應給付國庫由國庫支出代拆業者兩次拆除費用共計45,960元，均無理由，應併駁回。
五、上訴意旨略謂：楊美雲之送達處所與上訴人相同，原處分自得由上訴人或其他家人代收，並無不能為補充送達或留置送達之情形，被上訴人執意寄存郵局，致楊美雲無法即時獲悉
原處分內容而為相對應之救濟，後續拆除通知單亦僅貼於門口，未以郵寄方式為之，顯未合法送達，原判決認為無送達不合法情事，有違行政程序法第73條、第74條第1、2項與北市違建處理規則第31條規定，自屬違法。又系爭構造物屬既存違建，上訴人因原有構造使用之角鐵經長期使用鏽蝕不穩，而對屋頂進行修繕，修繕部分未逾個別項目2分之1，且採用非永久性C型鋼進行輔助，未將原有結構拆除重建，非屬新違建。北市違建處理規則第4條第4款規定，對屋頂修繕未有不得過半之限制，北市違建處理規則屬臺北市對既存違建之特殊規範，應優先於建築法而為適用，則依同規則第27條第1款規定，僅須拍照列管，不應逕行拆除。原判決單憑被上訴人片面說法與2張現場照片，遽認屋架修繕已過半，未說明認定修繕過半之標準與理由為何，復未優先適用北市違建處理規則，遽認上訴人所為屬違反建築法第9條第4款而為修建，有判決不備理由與適用法規不當之錯誤。另上訴人向臺北市議員陳情後，於108年6月21日會同北市建管處人員鐘必偉至現場會勘，其結論認定系爭構造物屬既存違建修繕不超過50%，確係由北市建管處人員會同認定作成，且雙方曾於同年10月16日再次協調，仍認系爭構造物修繕不超過50%。惟原審未通知鐘必偉到庭作證，釐清會勘經過及認定結論之含義，遽以會議結論所載文字，片面認定係由民意機關單獨為之，稱無法據以對上訴人為有利認定云云，與實情不符，認事用法顯有錯誤，有判決理由不備之違誤。原處分既屬違法，上訴人依行政訴訟法第7條規定，併依國家賠償法第2條第2項，請求被上訴人賠償系爭構造物現值與代拆除費用，亦屬有據等語。
六、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，結論尚無不合，茲就上訴意旨補充論述如下：
㈠首按「書面之行政處分，應送達相對人及已知之利害關係人
；……。」「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；……依送達……之內容對其發生效力。」行政程序法第100條第1項及第110條第1項分別定有明文。是書面行政處分有多數相對人者，應對所有相對人送達，並於送達個別相對人時，對其個別生效；其中如有相對人未受送達，乃行政處分對該未經合法送達之相對人不生效力之問題，無礙該處分對於已收受送達者依其內容發生效力。被上訴人係對系爭建物所有人即上訴人、楊美玉、楊美雲等3人作成原處分，且已對上訴人與楊美玉合法送達，對楊美雲則於107年7月16日對其當時設籍地址送達，因郵務人員未獲會晤楊美雲本人，而寄存於送達地之尊賢郵局等情，為原審確定之事實。是原處分既已合法送達上訴人，即對其發生效力，不因是否曾對另一受處分人楊美雲為合法送達，而生處分違法或無效之爭議，原判決認原處分對楊美雲部分，自107年7月16日寄存送達其設籍地址時即發生送達效力，楊美雲究於何時或有無前往領取，不影響送達效力，理由雖有不同，惟認上訴人以原處分未合法送達楊美雲為由，指摘原處分違法，並非可採之結論，則無不合。上訴意旨以楊美雲之送達處所與上訴人相同，得由其或其他家人代楊美雲收受，並無不能為補充送達或留置送達之情形，被上訴人執意寄存郵局，對楊美雲並未合法送達，原判決認為無送達不合法情事，有違行政程序法第73條、第74條第1、2項與北市違建處理規則第31條規定，自屬違法云云，並無足取。
㈡次按建築法第1條規定：「為實施建築管理，以維護公共安全
、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」第9條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」第25條第1項規定：「（第1項）建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。」第86條第1款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」是主管建築機關認定特定建物係未經申請許可擅自建造，違反建築法第25條規定，適用同法第86條規定應予拆除，乃課予違建人應自行拆除，或忍受主管機關執行拆除之義務，此等履行義務之下命為行政處分。至於違章建築之拆除，性質上屬作成應予拆除違章建築之行政處分後，為執行該行政處分之事實行為，該等執行行為如有違法，乃義務人得否依行政執行法第9條第1項規定，向執行機關聲明異議之問題，尚非作為執行名義之命違章建築應予拆除處分有何違法之處。則原判決論明：原處分認定系爭構造物屬新違建之違章建築，並命應予拆除，屬行政機關為行使公權利就特定具體之公法事件所為對外發生法律效果之單方行政行為，其性質應屬行政處分，至被上訴人於原處分作成後，為執行該處分所為事實行為，其程序進行有否瑕疵，與原處分是否違法係屬二事，上訴人主張被上訴人兩次執行拆除之拆除通知書送達有瑕疵一節，仍不足以動搖原處分之合法性，是以原處分於法並無不合，自無違誤。而本院107年7月份第1次庭長法官聯席會議決議，係針對建築主管機關先以違章建築補辦手續通知單確認房屋為程序違建及通知所有人補辦建造執照，嗣以違章建築拆除通知單，認定房屋所有人逾期未補辦申請建造執照手續，構成拆除要件，並表示該房屋依違章建築處理辦法第5條規定應執行拆除，係屬違章建築之案例，認為後一拆除通知單含有命房屋所有人自行拆除，否則逕為強制執行之意思，屬確認及下命性質之行政處分，與本件原處分業已認定系爭構造物係違章建築，應予拆除，被上訴人後續通知上訴人於108年1月8日及12月25日執行拆除之通知單，僅係通知上訴人應執行拆除之日期，不另發生法律效果，非屬行政處分者，情形有別，無從比附援引。上訴意旨主張原判決對於被上訴人僅將拆除通知單張貼於系爭建物樓下大門，未依法掛號送達上訴人與共有人之重大瑕疵，置而不論，逕認原處分並無違法，乃違反本院上開決議意旨，顯屬誤解，自難憑採。
㈢再按：
⒈100年4月1日發布之行為時北市違建處理規則第4條第1款、第2款、第4款規定：「本規則之用詞定義如下：一、新違建：
指民國84年1月1日以後新產生之違建。二、既存違建：指民國53年1月1日以後至民國83年12月31日以前已存在之違建。
……四、修繕：指建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架，在原規模範圍內，以非永久性建材為修理或變更，且其中任何一種修繕項目未有過半者。」第5條第1項規定：「新違建應查報拆除。但符合第6條至第22條規定者，應拍照列管。」第25條第1項規定：「既存違建應拍照列管，列入分類分期計畫處理。但大型違建、列入本府專案處理或有危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都市更新之違建，由都發局訂定計畫優先執行查報拆除。」第27條第1款規定：「既存違建以非永久性建材修繕，且符合下列各款規定之一者，應拍照列管：一、依原規模無增加高度或面積之修繕行為。……」（該規則嗣於106年6月28日修正時，前揭條文中，僅第25條第1項但書之「大型違建」經刪除，另第27條第1款修正為：「既存違建修繕符合下列各款規定之一者，應拍照列管：一、依原規模無增加高度或面積之修繕行為，其建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架等，以非永久性建材為修繕，且其中任何一種修繕項目未有過半者。」其餘並無變更）上開違建處理規則係臺北市政府為協助被上訴人執行有關違章建築是否強制拆除或拍照列管的裁量權行使，規定在符合一定要件下得拍照列管，而暫免強制拆除，未增加法律所無之限制，無違法律保留原則，得為本件所適用。準此，臺北市政府對53年1月1日以後至83年12月31日前存在之既存違建，雖原則上拍照列管，列入分類分期計畫處理，惟此並不影響該構造物係屬未經許可發照而擅自建造之違章建築本質，必要時仍強制拆除。又依前引建築法第9條第4款及第25條第1項等規定，申經主管建築機關審查許可並發給執照而建造之合法建築物，若其基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂中任一有過半之修理或變更，尚須申請許可取得執照，始得為之，相對於此，臺北市之既存違建乃違反建築法第25條第1項規定而建造，原應依同法第86條第1款規定處罰，僅因尚未列入專案處理或有危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都市更新等情形，而未優先執行查報拆除，就此等已在列管中之違建，當無可能任由所有人或使用人對其現狀進行規模超過建築法第9條第4款規定之修理或變更而不予管制。準此而論，行為時北市違建處理規則第4條第4款與第27條第1款規定，係基於對既存違建予以管制之目的，明定既存違建得為修繕之方式、項目與程度，亦即，對於既存違建之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架以外之項目所為變更或修理，抑或雖就該等項目予以變更或修理，惟其幅度超過半數，或係使用永久性建材為之者，均已逾上述北市違建處理規則條文所定對於既存違建修繕之範圍，而非得僅予拍照列管。
⒉依原判決引為認定事實依據之上訴人於原審所提原證13至16
照片，與被上訴人於原審所提107年臺北市歷史圖資展示系統航照圖所示，系爭建物之頂樓平台位置，於83年8月30日拍照時固存在屋架及石棉瓦材質屋頂（原審卷第265頁），然於89年6月5日拍攝之照片中，大部分屋頂已無石棉瓦覆蓋，僅餘屋架（原審卷第267頁），104年8月20日拍攝之照片，屋頂更已全然未見石棉瓦（原審卷第269頁），惟107年臺北市歷史圖資展示系統航照圖上，屋頂卻又完全被建材所覆蓋（原審卷第103頁）。由此可知，系爭建物頂樓雖於84年1月1日之前，已存在以金屬屋架搭建，並以石棉瓦覆蓋之屋頂構造物，惟石棉瓦至遲於104年間已全數不存在，該屋頂構造物其後係使用其他建材覆蓋。而屋頂並非行為時北市違建處理規則第4條第4款、第27條第1款所定既存違建得修繕之項目，且該屋頂構造物原本使用之石棉瓦業經全數更換，自係就建築物之屋頂為過半之變更，屬建築法第9條第4款規定之修建，又依原審認定之事實，此項修建係上訴人於105年8月間未經申請主管建築機關許可所為，是被上訴人認上訴人違反建築法第25條第1項規定，適用同法第86條第1款規定，以原處分命予拆除，並無違誤。原判決以：104年以前在系爭建物屋頂平台位置上，固存在違建之屋架及石棉瓦材質屋頂，然因該石棉瓦材質屋頂自83年後僅餘部分，上訴人於105年8月間以後，係將屋架由角鐵換成C型鋼材質，屋頂則由石棉瓦換成鐵皮材質，應認屬建築法第9條第4款所稱對屋架及屋頂任一部分皆有過半變更之修建行為，上訴人未依建築法第25條第1項、第28條第1款規定申請建造執照獲准，擅自建造系爭構造物，被上訴人雖誤為增建行為，然不影響其以原處分認定系爭構造物屬新違建之違章建築，並命應予拆除之結論，故原處分仍屬合法有據。理由雖略有不同，惟結論尚無不合。原判決因而將原處分予以維持，認上訴人所提確認原處分違法之訴為無理由，其另依行政訴訟法第7條規定，合併依國家賠償法請求被上訴人給付遭拆除系爭構造物之損失價值共計384,500元、被上訴人代拆費用35,280元，及被上訴人應給付國庫由國庫支出代拆業者兩次拆除費用共計45,960元（此部分未經上訴人提起上訴），亦屬無據，乃駁回上訴人在原審之訴，經核並無違誤。又依前述，上訴人將上開屋頂構造物原本使用之石棉瓦全數更換，既非行為時北市違建處理規則第4條第4款所定既存違建得予修繕之項目，自無從依同規則第27條第1款規定，僅予拍照列管，此與該屋頂變更之程度是否超過半數無涉，則上訴人於原審所提108年6月21日由臺北市議會人員會同上訴人及北市建管處人員至系爭建物樓頂會勘之結論：經現場會勘，案址既存違建修繕不超過50%，請北市建管處釐清後回覆主持議員研究室等語，無從執為對上訴人有利之論據，原審自無通知當日出席會勘之人調查該會勘結論如何作成之必要。原判決以該會勘結論並非由專責及專業之主管機關認定作成，僅由未有專責及專業之民意機關依上訴人陳請而為，難認可執為對上訴人有利之認定，理由雖未盡妥適，惟不影響判決結果，仍應維持。上訴人仍執其個人主觀見解，主張：行為時北市違建處理規則第4條第4款規定，對屋頂修繕未有不得過半之限制，應優先於建築法而為適用，故上訴人就屬既存違建之系爭構造物，採用非永久性建材，對屋頂進行未過半數之修繕，依同規則第27條第1款規定，僅須拍照列管，不應逕行拆除。原判決遽認上訴人違反建築法第9條第4款而為修建，復未通知於108年6月21日至現場會勘之北市建管處人員鐘必偉到庭作證，釐清會勘經過及其結論所稱既存違建修繕不超過50%之含義為何，有適用法規不當及判決理由不備之違誤，依上說明，並無可採。
七、綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，結論並無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 6 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 帥 嘉 寶
法官 林 玫 君法官 李 玉 卿法官 洪 慕 芳法官 鍾 啟 煒以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 112 年 7 月 6 日
書記官 廖 仲 一