最 高 行 政 法 院 判 決111年度上字第490號上 訴 人 Array Biopharma Inc.(美商亞雷生物製藥股份有
限公司)代 表 人 Corey M. Williams訴訟代理人 張哲倫 律師
呂書瑋 律師劉君怡 專利師被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 廖承威上列當事人間發明專利申請延長專利權期間事件，上訴人對於中華民國111年3月31日智慧財產及商業法院110年度行專訴字第47號行政判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人代表人原為洪淑敏，嗣變更為廖承威，茲據新任代表人聲明承受訴訟，核無不合。
二、上訴人前於民國98年10月21日以「作為TRK激酶抑制劑之經取代吡唑并〔１，５－ａ〕嘧啶化合物」向被上訴人申請發明專利，並以97年10月22日申請之美國第00/000000號專利案主張優先權，經准發予發明第0000000號專利證書（下稱系爭專利）。嗣上訴人於109年4月15日備具申請書及證明文件，依專利法第53條規定申請延長專利權期間，被上訴人以110年2月26日（110）智專二（五）01177字第11020191210號發明專利權延長案核准審定書為「發明專利權期間准予延長5年，至123年10月20日止」，核准延長專利權期間係藥品許可證所載有效成分「Larotrectinib sulfate」（即Larotrectinib之硫酸鹽，下以〈Ls〉代稱）及其適應症為範圍之處分。
上訴人就前揭准予延長專利權期間之範圍不服，循序提起行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處分關於核准延長之範圍中
〈Ls〉記載部分應予撤銷；被上訴人就系爭專利核准延長之範圍作成「用於『有NTRK基因融合的實體腫瘤之成人和兒童病人，並應符合以下三項條件：⒈具NTRK基因融合且無已知的後天阻抗性突變（acquired resistance mutation）；⒉為轉移性實體腫瘤，或手術切除極可能造成嚴重病症（severe
morbidity)；⒊沒有合適的替代治療選項，或於治療後發生疾病惡化』之Larotrectinib（下以〈L〉代稱）、〈L〉於前述適應症之用途、用於前述適應症之〈L〉之製法」之處分。嗣經智慧財產及商業法院（下稱原審）以110年度行專訴字第47號行政判決（下稱原判決）駁回其訴後，上訴人仍不服，提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張及被上訴人於原審之答辯，均引用原判決所載。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠進行臨床前研究之原料藥與執行人體臨床試驗之試驗藥物的
有效成分，因新藥開發具有延續性，故兩者必然相同。且就專利權期間延長制度立法目的及新藥開發一致性，行為時（即107年4月1日施行版本）專利審查基準第二篇發明專利實體審查第十一章專利權期間延長（下稱107年版延長審查基準）關於新藥之「有效成分」認定應從「臨床前研究階段」為始至「人體臨床試驗」，所評估及使用之「新藥原料藥」為準。本件依據上訴人所提供衛生福利部（下稱衛福部）食品藥物管理署（下稱食藥署）對於衛部藥輸字第027747號藥品（下稱系爭藥品，中文名稱「維泰凱膠囊25毫克」，英文名稱「VITRAKVI 25mg capsule」）之評估報告顯示原料藥（Drug substance）為〈Ls〉，故系爭專利權期間延長範圍中系爭藥品之有效成分，當應認定為〈Ls〉。
㈡藥品溶解度須能滿足人體臨床試驗之治療濃度，繼而影響其
口服生物可利用度。另物理或化學性質穩定及非吸濕性特性則攸關藥品製造與儲存時之品質管控，以確保用於人體臨床試驗時該試驗藥物之品質良好，受試者之安全能夠獲得保障。依據系爭藥品第一次許可證仿單9.藥物說明一節揭露系爭藥品之口服膠囊及口服溶液劑型均含〈Ls〉，可理解〈Ls〉形式可提升〈L〉溶解度而促進吸收，另仿單10.3「藥動學」研究記載，可理解係以〈Ls〉之形式作人體藥物動力學研究。又仿單6.1「臨床試驗經驗」記載，可理解人體臨床試驗所投予之試驗藥物為「VITRAKVI 100mg」膠囊，該膠囊含有〈Ls〉123mg，為該發明所屬技術領域中具有通常知識者可理解，不管是「臨床前研究」至「人體臨床試驗」，均是使用〈Ls〉作為原料藥，且就藥品品質管控而言，系爭藥品開發過程中即一直使用及生產〈Ls〉，可合理推知顯具有製造及儲存系爭藥品上之優勢，就提升溶解度而言，〈Ls〉可提升〈L〉溶解度進而促進活體內吸收。綜上，系爭藥品開發過程即以〈Ls〉為核心，就系爭專利權期間延長範圍而言，系爭藥品之有效成分當應認定為〈Ls〉。
㈢依系爭藥品第一次許可證處方欄記載：Each capsule contai
ns 〈L〉25.0MG（Equivalent to〈Ls〉30.7MG），可理解本件系爭專利權延長案，其第一次許可證系爭藥品有效成分應為
〈Ls〉，且經被上訴人審查第一次許可證之有效成分及適應症均與系爭專利申請延長之專利範圍具有關連性，依107年版延長審查基準6.「核准延長發明專利權期間之範圍」及5.1「核准審定書之記載」等節規定，被上訴人核定系爭專利權延長範圍為：用於「有NTRK基因融合的實體腫瘤之成人和兒童病人，並應符合以下三項條件：⒈具NTRK基因融合且無已知的後天阻抗性突變（acquired resistance mutation）；⒉為轉移性實體腫瘤，或手術切除極可能造成嚴重病症（sev
ere morbidity）；⒊沒有合適的替代治療選項，或於治療後發生疾病惡化」之〈Ls〉、〈Ls〉於前述適應症之用途、用於前述適應症之〈Ls〉之製法，並無違誤。
㈣綜觀新藥開發過程中原料藥（Drug substance）及107年版延
長審查基準中有效成分（active ingredient），就該發明所屬技術領域中具有通常知識者所理解，實屬等同之物，只是命名方式有所不同，上訴人所提供食藥署關於系爭藥品之評估報告、美國FDA核准仿單、EMA核准之藥品資料中所揭露之active ingredient（上訴人翻譯為有效成分），相當於107年版延長審查基準中化學部分（chemical moiety），僅為主要產生藥理作用之部分，非屬系爭藥品所使用之原料藥（Drug substance），準此，不論就新藥開發因付出研發努力以獲得專利權期間延長之補償的角度，或者107年版延長審查基準之規定，專利權期間延長範圍中關於系爭藥品許可證之有效成分，顯然不是〈L〉。
㈤又我國藥品審查實務，不同鹽類屬「不同成分」，原則上不
接受以學名藥查驗登記辦理，而是將該品視為新藥，辦理新藥查驗登記，可彰顯〈L〉的各種鹽類形式，皆屬不同成分，當認定為不同有效成分，而系爭藥品之原料藥既係〈Ls〉形式，便應以〈Ls〉為有效成分等語，乃判決駁回上訴人在原審之訴。
五、本院查：㈠藥事法第1條規定：「（第1項）藥事之管理，依本法之規定
；本法未規定者，依其他有關法律之規定。但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定。（第2項）前項所稱藥事，指藥物、藥商、藥局及其有關事項。」第2條規定：「本法所稱衛生主管機關：在中央為衛生福利部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第39條規定：「（第1項）製造、輸入藥品，應將其成分、原料藥來源、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。（第2項）向中央衛生主管機關申請藥品試製經核准輸入原料藥者，不適用前項規定；其申請條件及應繳費用，由中央衛生主管機關定之。（第3項）第1項輸入藥品，應由藥品許可證所有人及其授權者輸入。（第4項）申請第1項藥品查驗登記、依第46條規定辦理藥品許可證變更、移轉登記及依第47條規定辦理藥品許可證展延登記、換發及補發，其申請條件、審查程序、核准基準及其他應遵行之事項，由中央衛生主管機關以藥品查驗登記審查準則定之。」依藥事法第39條第4項規定授權訂定之藥品查驗登記審查準則（109年6月12日修正發布）第2條規定：「藥品之查驗登記與許可證之變更、移轉、展延登記及污損或遺失之換發或補發，依本準則之規定；本準則未規定者，依其他有關法令及中央衛生主管機關公告事項之規定。」第3條第1項規定：「申請前條各類登記，應繳納費用，並填具中央衛生主管機關規定之申請書表格式及檢附應備資料，提交中央衛生主管機關審查。」第39條規定：「（第1項）申請新藥、新劑型、新使用劑量、新單位含量製劑查驗登記應檢附資料，規定如附件2及附件3。（第2項）新劑型、新使用劑量、新單位含量製劑，準用本章新藥之規定。」可知，製造、輸入藥品，應申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。申請新藥查驗登記時，應檢附第39條規定附件2及附件3之資料。其中，附件2之技術性資料依附件3規定包括：起源、發現經過、國外使用情形、物化性質、安全性試驗報告、藥理作用、吸收、分佈、代謝、排泄試驗報告（動物/人）、臨床試驗報告等。申請查驗登記須檢附試驗報告，係在確認藥品之療效及安全性，供中央衛生主管機關審查決定核發許可證。
㈡按「（第1項）醫藥品、農藥品或其製造方法發明專利權之實
施，依其他法律規定，應取得許可證者，其於專利案公告後取得時，專利權人得以第1次許可證申請延長專利權期間，並以1次為限，且該許可證僅得據以申請延長專利權期間1次。（第2項）前項核准延長之期間，不得超過為向中央目的事業主管機關取得許可證而無法實施發明之期間；取得許可證期間超過5年者，其延長期間仍以5年為限。（第3項）第1項所稱醫藥品，不及於動物用藥品。（第4項）第1項申請應備具申請書，附具證明文件，於取得第1次許可證後3個月內，向專利專責機關提出。但在專利權期間屆滿前6個月內，不得為之。（第5項）主管機關就延長期間之核定，應考慮對國民健康之影響，並會同中央目的事業主管機關訂定核定辦法。」專利法第53條有明文規定。查該條文係83年專利法所增訂，乃為彌補醫藥品、農藥品及其製法發明專利須經法定審查取得上市許可證而無法實施發明專利之期間，於第51條增設專利權期間延長制度（92年專利法移列於第52條）。
專利法第56條規定：「經專利專責機關核准延長發明專利權期間之範圍，僅及於許可證所載之有效成分及用途所限定之範圍。」其立法理由載明「經核准延長專利權者，並非該專利案之全部申請專利範圍均予延長，其於延長專利權期間之權利範圍，僅及於申請專利範圍中與許可證所載之有效成分及其用途所對應之物、用途或製法，不及於申請專利範圍中有記載而許可證未記載之其他物、其他用途或製法，爰予明文，以資明確。茲簡要說明如下：（一）於物之發明專利，核准延長後之專利權範圍僅限於申請專利範圍中與第一次許可證所載之有效成分所對應之特定物及該許可之用途。……」準此，於新藥之發明專利，核准延長後之專利權範圍僅限於申請專利範圍中與第一次許可證所載之有效成分所對應之特定物及該許可之用途。
㈢107年版延長審查基準2.3.2第一次許可證之認定規定：「據
以申請延長的許可證，應為醫藥品、農藥品或其製造方法發明專利權之實施，依相關法律規定所取得之第一次許可證。所稱『第一次許可證』係指就同一有效成分（active ingredient）及同一用途所取得之最初許可。……前述『有效成分』，於醫藥品係根據藥品許可證之『處方』欄所載之有效成分為準；於農藥品係根據農藥許可證之『有效成分種類及其含量』欄所載之有效成分為準。原則上，同一化學部分（chemical moiety）之不同鹽類、不同酯類或不同水合物所取得之不同許可證，均得認定為第一次許可證。例如據以申請延長之發明專利案的申請專利範圍為『化合物A及其鹽類』，若申請人針對同一用途，分別以化合物A的甲酸鹽、化合物A的雙磷酸鹽先後取得不同許可者，則該先後取得之不同許可均得認定為第一次許可證，申請人可選擇其中一件許可，據以申請該發明專利案之延長。………」可知，判斷第一次許可證所載之有效成分是否為申請專利範圍所涵蓋時，係以第一次許可證於處方欄所載有效成分本身為準，而非指藥品之具有藥理作用的部分（自由態），合於專利法上開規定之立法意旨，未增加法律所無之限制，亦無違反法律保留原則。上訴意旨主張：專利審查基準第二篇第十一章上開規定增加法律所無之限制，限縮專利權期間延長之範圍，違反法律保留原則云云，即非可採。
㈣次按，事實認定乃事實審法院之職權，證據之證明力如何或
如何調查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，如事實之認定已斟酌全辯論意旨及調查證據結果，未違背論理及經驗法則或證據法則，縱證據之取捨與當事人所希冀者不同，致認定的事實異於當事人主張，亦不得謂原判決有違背法令之情形。查系爭藥品第一次許可證處方欄記載：Each capsule contains〈L〉25.0MG（Equivalent to〈Ls〉30.7MG），上訴人所提供食藥署對於系爭藥品之評估報告顯示原料藥（Drug substance）為〈Ls〉，系爭藥品第一次許可證仿單9.藥物說明揭露系爭藥品之口服膠囊及口服溶液劑型均含〈Ls〉，服用「VITRAKVI膠囊」100mg，即含有〈Ls〉123mg，仿單10.3「藥動學」研究記載「……在曾接受單劑『VITRAKVI膠囊』的健康受試者中，〈L〉的全身曝露量（Cmax和AUC）在100mg到400mg（1到4倍建議成人劑量）的劑量範圍內與劑量成比例增加，而在600mg到900mg（6到9倍建議成人劑量）的劑量下則其全身曝露量稍高於劑量比例。在LOXO-TRK-14001試驗中服用『VITRAKVI膠囊』100mg每天兩次的成年病人中，〈L〉的最高血漿濃度（Cmax）是在用藥約1小時後達到，且在3天內達到穩定態。平均穩定態〈L〉[變異係數(CV%)] 的Cmax為788 (81%)ng/mL，而AUC0-24hr為4351 (97%) ng*h/mL」。又仿單6.1「臨床試驗經驗」記載「……VITRAKVI曾在一項成人劑量-療效試驗[LOXO-TRK-14001（n=70）]、一項兒童劑量-療效試驗[SCOUT（n=43）]及一項單組試驗[NAVIGATE（n=63）]中進行研究，……多數成人（80％）接受VITRAKVI 100mg每天口服兩次的治療……」等情，為原審依法確定之事實。原審因認該發明所屬技術領域中具有通常知識者可理解，不管是「臨床前研究」至「人體臨床試驗」，均是使用〈Ls〉作為原料藥，且就藥品品質管控而言，系爭藥品開發過程中即一直使用及生產〈Ls〉，可合理推知顯具有製造及儲存系爭藥品上之優勢，就提升溶解度而言，〈Ls〉可提升〈L〉溶解度進而促進活體內吸收。系爭藥品開發過程即以〈Ls〉為核心，就系爭專利權期間延長範圍而言，系爭藥品之有效成分當應認定為〈Ls〉。本件系爭專利權延長案，第一次許可證系爭藥品有效成分應為〈Ls〉，且經被上訴人審查第一次許可證之有效成分及適應症均與系爭專利申請延長之專利範圍具有關連性，依107年版延長審查基準6.「核准延長發明專利權期間之範圍」及5.1「核准審定書之記載」等節規定，原處分並無違誤等情，已詳述得心證之理由及法律上意見，並就上訴人主張第一次許可證系爭藥品的有效成分為〈L〉而非〈Ls〉、〈L〉係以硫酸鹽形式來調配藥品，但有效成分應認定為〈L〉，系爭藥品係藉由〈L〉分子與其目標相互作用，以達成系爭藥品之抗癌功效，該抗癌功效與系爭藥品中所含有的〈L〉為何種形式完全無關、系爭藥品之評估報告、美國FDA核准仿單第20頁及EMA核准之藥品資料第86頁載明系爭藥品之有效成分為〈L〉，顯見被上訴人對於事實之認定實有違誤，且違背各國藥品查驗登記主管機關之認定等節，何以不足採取，分別予以指駁甚明，經核與卷內證據尚無不合，亦無違反論理法則、經驗法則或理由不備之情事。上訴意旨主張原處分應以衛福部所核發系爭藥品許可證所載有效成分，作為基礎事實，原判決認原料藥〈Ls〉與有效成分〈L〉為同等之物，臨床試驗用藥為〈Ls〉，亦未函詢衛福部，違反經驗法則、有認定事實不依證據、應調查而未調查證據之違法云云，並無可採。
㈤本院為法律審，依行政訴訟法第254條第1項規定，除別有規
定外，本院應以高等行政法院判決確定之事實為判決基礎，當事人在本院原則上不得提出新攻擊防禦方法，資為上訴之理由。上訴人於上訴後始引用另案發明專利權延長案核准審定書（申請案號數：103104694），主張上開案件准予延長之範圍包含用於許可證所載用途的「自由態」，原處分違反平等原則云云，核係提出於原審未曾主張之新證據及攻擊方法，而指摘原判決為違法，自無可採。本件系爭專利權延長案，第一次許可證系爭藥品有效成分應為〈Ls〉，原處分並無違誤，經原判決認定甚明，已如前述，故原判決未就上訴人於原審主張STN資料庫查詢結果並非實際經實驗驗證的特性數據，化學領域之技藝人士不會依據此等經預測所得之數據獲得結論一節，於理由中記載意見，因不影響判決之結果，即難謂有判決不備理由之違法。上訴意旨執以指摘，並無可採。
㈥綜上所述，上訴人之主張均無可採，原判決駁回上訴人在原
審之訴，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依智慧財產案件審理法第1條及行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 112 年 8 月 7 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 胡 方 新
法官 蕭 惠 芳法官 曹 瑞 卿法官 梁 哲 瑋法官 林 惠 瑜以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 112 年 8 月 7 日
書記官 林 郁 芳