最 高 行 政 法 院 判 決111年度上字第401號上 訴 人 美商麥提利恩公司代 表 人 傑森‧斯特羅貝爾訴訟代理人 莊振農 律師複 代理 人 蔡郁箴 律師被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 洪淑敏
參 加 人 鍾秀美訴訟代理人 賴蘇民 律師
孫德沛 律師上列當事人間發明專利舉發事件，上訴人對於中華民國111年3月30日智慧財產及商業法院110年度行專訴字第44號行政判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人前於民國105年1月25日以具有傳輸改良之近紅外線光學干涉濾波器（原發明名稱為「經改良傳輸之近紅外線光學干涉濾波器」）向被上訴人申請發明專利，並聲明以西元2015年1月23日申請之美國第62/107,112號專利案主張優先權，經被上訴人編為第105102217號審查，於107年9月5日准予專利，並發給發明第0000000號專利證書（下稱系爭專利）。108年7月26日參加人以系爭專利有違核准時專利法第22條第1項及第2項（舉發理由書誤載為第4項）之規定，對之提起舉發。上訴人多次提出系爭專利申請專利範圍更正本（最後一次為109年8月17日），案經被上訴人審查，認系爭專利109年8月17日之更正符合規定，依該更正本審查，並認系爭專利請求項1至11違反核准時專利法第22條第2項之規定，以110年2月20日（110）智專三（一）01128字第11020159810號專利舉發審定書為「109年8月17日之更正事項，准予更正」、「請求項1至11舉發成立，應予撤銷」、「請求項12至13舉發駁回」之處分（下稱原處分）。上訴人對於舉發成立部分不服，提起訴願經決定駁回後，循序提起本件行政訴訟，訴請撤銷訴願決定及原處分關於請求項1至11舉發成立部分。經智慧財產及商業法院（下稱原審）依職權命參加人獨立參加訴訟，並以110年度行專訴字第44號行政判決（下稱原判決）駁回其訴後，提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及被上訴人於原審之答辯，均引用原判決所載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠證據2已揭示系爭專利請求項1大部分技術特徵，差異僅在於
未明確揭露「在該透明基板另一側之第二層堆疊」，然證據2已清楚揭示「多層」之濾波器層堆疊610（包括多個氫化矽層611，用作較高折射率層，以及多個交替堆疊的較低折射率層612）。系爭專利與證據2之技術領域、功能作用完全相同，故將證據2基板另一側之多層干涉塗層之抗反射(AR)塗層置換為發明目的相同之層堆疊，應為所屬技術領域中具有通常知識者所能輕易改變而完成，且未產生無法預期功效，是證據2足以證明系爭專利請求項1不具進步性。
㈡系爭專利請求項2依附於請求項1，請求項3依附於請求項2，
請求項4、5依附於請求項1至3任一項，請求項6、7依附於請求項1，其等附屬技術特徵均已分別為證據2所揭露或為該所屬技術領域中具有通常知識者可簡單置換，是證據2可證明系爭專利請求項2至7不具進步性。
㈢系爭專利請求項8為獨立項，證據2已揭示系爭專利請求項8「
該作業包括在基板上沉積該層堆疊」技術特徵，又證據2足以證明系爭專利請求項8所引用請求項1至7中任一項之干擾濾波器不具進步性，故證據2可證明系爭專利請求項8不具進步性。證據2已揭示系爭專利請求項9之附屬技術特徵而可證明該請求項不具進步性。
㈣系爭專利請求項10為獨立項，差異僅在於證據2未明確揭露「
其中該一或多個介質材料層進一步包括SiO2層；以及其中該層堆疊包括至少一SiO2層緊鄰折射率在1.9到2.7範圍之一介質材料之一層，其間沒有非晶氫化矽之介入層」技術特徵。然由證據2揭示抗反射塗層630是多層干涉塗層，其包含Ta2O
5、SiO2塗層，且Ta2O5、SiO2折射率均在1.9到2.7範圍，可知系爭專利請求項10為將證據2之抗反射層的鍍膜方式轉用於系爭專利請求項10之「層堆疊」中，屬相關的技術領域之轉用，未產生無法預期之功效，是證據2可證明系爭專利請求項10不具進步性。證據2已揭示系爭專利請求項11之附屬技術特徵而可證明該請求項不具進步性。
㈤證據2既足以證明系爭專利請求項1至11不具進步性，則證據2
、3之組合自當足以證明上開請求項不具進步性，是系爭專利上開請求項違反核准時專利法第22條第2項之規定等語，判決駁回上訴人在原審之訴。
四、本院查：㈠按「發明專利權得提起舉發之情事，依其核准審定時之規定
。」為專利法第71條第3項本文所明定。查系爭專利係於105年1月25日申請，核准審定日為107年9月5日，故本件關於系爭專利有無具備進步性要件之判斷，應依核准時之專利法（即106年1月18日修正公布、同年5月1日施行之專利法）為斷。又發明為其所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術所能輕易完成時，不得取得發明專利，核准時專利法第22條第2項定有明文。發明專利權違反上開專利法之規定者，依同法第71條第1項第1款、第73條第1項規定，任何人得檢附證據，向專利專責機關提起舉發。從而，系爭專利有無違反上開專利法之情事而應撤銷其發明專利權，依法應由舉發人附具證據證明之，倘其證據足以證明系爭專利有違前揭專利法之規定，自應為舉發成立之處分。
㈡系爭專利提供一個包含層堆疊之干擾濾波器，該數層至少包
含添加氮之非晶氫化矽層(a-Si：H,N)及一或複數個介質材料層，如SiO2、SiOx、SiOxNy，介質材料具有較高之折射率，在1.9到2.7(含)範圍，或之類。干擾濾波器之設計使其通過頻帶之中心波長在750-1000nm(含)範圍。在a-Si：H,N層添加氮提供通過頻帶之改良傳輸而不會太減少在相同傳輸之a-Si：H觀察到的折射率。介質材料層之厚度具有較高之折射率，在1.9到2.7(含)範圍，提供比使用SiO2作為低折射率層之類似干擾濾波器更小的角偏移。而證據2提供了具有至少部分地與800nm至1100nm的波長範圍重疊的通帶的濾波器，包括由交替堆疊的氫化矽層和低折射率層形成的濾波器堆疊，每個氫化矽層在800nm到1100nm的波長範圍內具有大於3的折射率和在800nm到1100nm的波長範圍內的消光係數小於0.0005，濾波器層堆疊610包括多個氫化矽層611，用作較高折射率層，以及多個交替堆疊的較低折射率層612。通常，濾波器層堆疊610由多個氫化矽層611和多個低折射率層612以(H/L)n、(H/L)nH或L(H/L)n的順序堆疊而成。上訴人於109年8月17日申請更正系爭專利申請專利範圍，經被上訴人審查核准並公告。系爭專利公告本所載請求項共13項，其中第
1、8、10項為獨立項，其餘為附屬項，更正本刪除請求項12至13，就上訴人所爭執之更正後請求項1至11，關於證據2及證據2、3之組合，均足以證明系爭專利請求項1至11不具進步性等情，業據原審論述詳明，經核並無違經驗法則、論理法則或證據法則，亦無所適用之法規與該案應適用之法規違背，而有判決違背法令之情形。
㈢系爭專利請求項1為「一種干擾濾波器，其包含：一包含複數
層之層堆疊，其層堆疊至少包含：非晶氫化矽層，以及一或多個介質材料，其有低於該非晶氫化矽層折射率之一折射率，其中該一或多層包括一介質材料層，該介質材料層有一折射率在1.9到2.7範圍；以及一透明基板，支撐該層堆疊，其中該層堆疊包括在該透明基板之一側之第一層堆疊以及在該透明基板另一側之第二層堆疊。」而證據2說明書【0045】揭示：「在本發明的濾波器中使用改進的氫化矽材料，調整為具有合適的光學特性。參照圖6，濾波器600包括濾波器層堆疊610，其設置在基板620的第一表面上。在大多數情況下，基板620是自立式基板，通常為玻璃基板。」【0046】揭示：「濾波器層堆疊610包括多個氫化矽層611，用作較高折射率層，以及多個交替堆疊的較低折射率層612。通常，濾波器層堆疊610由多個氫化矽層611和多個低折射率層612……的順序堆疊而成。通常，濾波器層堆疊610包括總共10至100層，即5≤n≤50。」【0035】揭示：「本發明的濾波器使用改進的氫化矽材料，其在800nm至1100nm的波長範圍內，即在近紅外波長範圍內具有高折射率和低吸收係數，通常係非晶氫化矽材料」及【0051】揭示之內容，是證據2與系爭專利請求項1差異僅在於未揭露「在該透明基板另一側之第二層堆疊」技術特徵等情，為原審依調查證據之辯論結果所認定之事實，原判決依上開確定之事實，認所屬技術領域中具通常知識者，在證據2說明書已揭示其抗反射(AR)塗層630通常設置在基板620的與第一表面相對的第二表面上，AR塗層630是「多層干涉塗層」，例如Ta2O5/SiO2塗層，及證據2已清楚揭示「多層」之濾波器層堆疊610（包括多個氫化矽層611，用作較高折射率層，以及多個交替堆疊的較低折射率層612）下，因系爭專利主要為利用非晶氫化矽層及一或複數個介質材料層，設計干擾濾波器之設計使其通過頻帶之中心波長在800-1100nm(含)或750-1100nm(含)之範圍，與證據2同屬相同技術領域利用相同技術手段之非晶氫化矽層及複數個介質材料層，設計近紅外線光學干擾濾波器之設計使其通過頻帶之中心波長在800-1100nm之範圍，其功能作用完全相同，故將證據2基板另一側之多層干涉塗層之抗反射(AR)塗層置換為發明目的相同之層堆疊，應為所屬技術領域中具有通常知識者所能輕易改變而完成，且未產生無法預期功效，亦即皆為具有傳輸改良之頻帶中心波長相同範圍之近紅外線光學干涉濾波器，故證據2足以證明系爭專利請求項1不具進步性等情，已敘明證據2與系爭專利請求項1之差異所在，並就該差異點，由證據2與系爭專利技術手段相同切入，在證據2層堆疊610已揭示系爭專利請求項1層堆疊下，認所屬技術領域中具通常知識者將證據2之AR塗層置換為發明目的相同之層堆疊610，為能輕易完成，且置換後未產生無法預期之功效乙節，詳予論述其事實認定之依據及得心證之理由，經核並無違誤，亦無判決理由不備之違背法令情形，上訴意旨以：原判決漏未說明何以上開置換得以輕易完成系爭專利請求項1發明並非後見之明，復未探究有何具體理由促使所屬技術領域中具通常知識者將證據2所揭露之技術改採上開置換方法作成系爭專利之態樣，顯有判決不備理由之違法云云，自不足採。
㈣系爭專利請求項10為「一種干擾濾波器，其包含：一個層堆
疊，該層堆疊包含複數個至少如下之層：非晶氫化矽層，以及一或多個介質材料，其有低於該非晶氫化矽層折射率之一折射率，其中該一或多層包含一介質材料層，該介質材料層有一折射率在1.9到2.7範圍；其中該一或多個介質材料層進一步包括SiO2層；以及其中該層堆疊包括至少一SiO2層緊鄰折射率在1.9到2.7範圍之一介質材料之一層，其間沒有非晶氫化矽之介入層。」僅界定干擾濾波器包含層堆疊及層堆疊之組成，未界定有透明基板，是上訴意旨主張：系爭專利請求項10未如證據2限制層堆疊須集中於透明基板一側，技藝人士可自由將層堆疊分別放置於透明基板兩側，藉此避免層堆疊集中一側所帶來之熱脹冷縮問題，較證據2具有無法預期之功效云云，即無可採。系爭專利請求項8為「一種製造干擾濾波器的方法，包含以下步驟：藉作業以製造在如申請專利範圍第1-7項中之任一項所述之干擾濾波器，該作業包括在基板上沉積該層堆疊。」請求項9為「如申請專利範圍第8項所述之方法，其中該沉積包含使用至少一矽基礎濺射靶材的濺射處理。」均無「將基板旋轉翻面」之技術特徵，上訴意旨主張：證據2僅揭示在基板一側製造濾波器的方法，未如系爭專利請求項8、9以能夠將基板旋轉翻面以供於基板兩側濺射層堆疊的裝置製造濾波器之製法云云，自不足採。又原判決就系爭專利請求項1至11已分別比對各請求項與證據2之差異技術特徵，再就各請求項申請專利範圍整體技術特徵觀察，由系爭專利所欲解決之問題、解決問題之技術手段及對照先前技術之功效等整體加以考量，逐一說明所屬技術領域中具通常知識者參照證據2如何能輕易完成系爭專利各請求項之技術內容，並就上訴人所主張如何不足採等事項予以論駁，復說明系爭專利請求項1為證據2之簡單變更，上訴人所提專家意見書無從證明系爭專利請求項1具有進步性等語，已明確論述專家意見書不可採之理由，是上訴意旨主張：原判決僅就系爭專利與先前技術為機械式拼湊比對，未說明有何具體理由促使技藝人士得輕易思及完成系爭專利之發明，未徵詢從事相關研究之人員陳述之意見，未說明專家意見書不採之理由，有判決不適用法規、證據未予調查、違反論理法則及經驗法則、判決不備理由之違背法令云云，無非係以一己主觀之見解，對原判決已詳予論斷之事項再予爭執，並非可採。
㈤上訴人主張：不同物質膨脹係數不同而易產生膨脹彎曲現象
，為公眾所周知，上訴人於原審所提附件1雙金屬條資料亦可證，原判決竟以雙金屬條與本案濾波器不同而無從引用，逕論上訴人主張系爭專利請求項1基板兩側相似度較證據2為高而不易彎曲為不可採，置上開公眾周知事實於不顧，顯然違反論理及經驗法則；原判決漏未就上訴人主張「系爭專利請求項1兩側薄膜之差異程度」較「證據2之基板兩側薄膜之差異程度」小，有更不容易隨溫度變化彎曲、濾波效果更穩定、使用年限更長之優點予以調查，有應調查之事項未予調查，及判決未說明理由之違法云云。然查，原判決論以：上訴人於原審所提附件1為「『雙金屬條』用於溫度變化轉換成機械位移」，惟系爭專利請求項1及證據2為利用非晶氫化矽層及一或複數個介質材料層，設計干擾濾波器之設計使其通過頻帶之中心波長在800-1100nm或750-1100nm 之範圍，其於技術領域、材料、結構、性質、功能或作用皆明顯不同，自無從引用附件1為佐證等語，經核僅在說明雙金屬條結構與干擾濾波器並不相同，並非否認「不同物質膨脹係數不同而易產生膨脹彎曲現象」，上訴人據此指稱原判決違反經驗法則、論理法則，容有誤會。再者，上訴人主張系爭專利較證據2不易彎曲之理由在於系爭專利請求項1之基板兩側差異程度較小，然系爭專利請求項1僅界定「其中該層堆疊包括在該透明基板之一側之第一層堆疊以及在該透明基板另一側之第二層堆疊」，並未明確指出第一層堆疊以及第二層堆疊之組成、結構、材料皆一致或類似，是系爭專利請求項1之濾波器包含各種不同厚度、層數組成之第一層堆疊及第二層堆疊，亦即系爭專利請求項1涵蓋基板兩側各種不同熱脹冷縮現象之濾波器，若第一層堆疊與第二層堆疊之層數、厚度、材料差異甚大，其熱脹冷縮彎曲程度可能更甚於證據2，是上訴人主張系爭專利請求項1基板兩側薄膜差異程度較證據2小，相較證據2有不易彎曲、濾波效果更穩定、使用年限更長之優點，而有進步性云云，即不可採，原判決亦已就上訴人此部分主張不可採之理由詳為論駁（原判決第14至15頁）。上訴意旨主張原判決就此部分有應調查之事項未予調查及判決未說明理由之違法云云，亦無可採。
㈥所謂「反向教示」，係指相關引證中已明確記載或實質隱含
有關排除申請專利之發明的教示或建議，包含引證中已揭露申請專利之發明的相關技術特徵係無法結合者，或基於引證所揭露之技術內容，該發明所屬技術領域中具有通常知識者將被勸阻而不會依循該等技術內容所採的途徑者。證據2揭示其濾波器基板之一側為層堆疊，另一側為抗反射層，遍查其說明書並無任何明確記載或實質隱含有關排除系爭專利的教示或建議，是上訴意旨稱：證據2係建議技藝人士於透明基板兩側「分別」配置濾波層堆疊及抗反射層，系爭專利請求項1卻是建議技藝人士於透明基板兩側「皆」配置濾波層堆疊，證據2有相當於系爭專利請求項1之反向教示云云，自無足採。㈦所謂「所屬技術領域具有通常知識者」（person who has th
e ordinary skill in the art, PHOSITA）乃一虛擬之角色，並非具體存在，其技術能力如何、主觀創作能力如何，必須藉由外部證據資料將其能力具體化，在專利訴訟實務中，爭議之專利其所歸類之技術分類以及該類技術於爭議之專利申請當時所呈現之技術水平，均足作為具體化此一虛擬角色能力之參考資料，當此一虛擬角色之技術能力經由兩造攻擊防禦過程中漸次浮現時，有關爭議專利之創作是否與已經存在之技術間有顯著之不同、相較於既有或已知之技術而言是否產生顯著之功效，即應透過論理法則與經驗法則，在不違自然法則之前提下加以客觀檢視，而非任由爭議當事人以主觀意見恣意左右。法院就專利之進步性論證過程，某種程度上即係將所屬技術領域具通常知識者之技術能力具體化，倘其論證內容不違經驗法則、論理法則或自然法則，即尚難謂法院未就所屬技術領域具通常知識者之知識水平加以說明。有關所屬技術領域中具通常知識者可否依證據2揭示之內容輕易完成系爭專利請求項1至11，業據當事人於原審詳為攻防，原判決亦已分析系爭專利技術內容與證據2技術內容，再就系爭專利各請求項與證據2之技術間有何差異、是否產生無法預期之功效一一詳予論斷，而認定證據2足以證明系爭專利請求項1至11不具進步性（原判決第7至14頁、第18至23頁）。揆諸前開說明，堪認原判決就系爭專利所屬技術領域中具有通常知識者之技術水平考量因素，已說明綦詳，對於所屬技術領域中具有通常知識者如何參考證據2揭示之技術內容，即可輕易完成系爭專利請求項1之發明，亦已論述明晰。上訴意旨主張：原判決未就其所認定通常知識者之知識水準開示心證使兩造有辯論之機會，更漏未於原判決中敘明具有通常知識者之知識水準為何，即逕認具有通常知識者得輕易思及將證據2基板另一側抗反射層置換為層堆疊，有判決不適用法規及判決不備理由之違法云云，自無足取。
㈧又智慧財產案件審理法第8條規定：「（第1項）法院已知之
特殊專業知識，應予當事人有辯論之機會，始得採為裁判之基礎。（第2項）審判長或受命法官就事件之法律關係，應向當事人曉諭爭點，並得適時表明其法律上見解及適度開示心證。」上開規定，依同法第34條第1項規定，於有關智慧財產權之行政訴訟，準用之。揆其立法意旨，旨在避免造成突襲性裁判及平衡保護訴訟當事人之實體利益及程序利益，以保障當事人之聽審機會及使其衡量有無進而為其他主張及聲請調查證據之必要。依前開所述，當事人既已於原審就證據2及證據2、3之組合，是否足以證明系爭專利請求項1至11不具進步性之爭點進行攻防及辯論，則上訴人之聽審權即已受到保障，自無突襲性裁判之問題。上訴意旨主張：原審就其所持與上訴人不同之法律見解未向上訴人發問或曉諭使上訴人為充分之攻擊防禦及適當完全之辯論，未於裁判前適時表明其法律上見解及開示心證，顯不符上開智慧財產案件審理法之規定及行政訴訟法第125條第2、3項規定，判決違背法令云云，即屬無據。至原判決第3頁「三、被告答辯略以：不同材料會有不同的熱膨脹係數……導致使用年限減縮之問題。」之記載，乃將上訴人於原審陳述誤為被上訴人之答辯，雖有未洽，然不影響判決結果，上訴人主張原判決有未能正確掌握訴訟資料之違法應予廢棄云云，亦無足採。
㈨綜上所述，原判決並無上訴人所指有違背法令之情形，上訴
論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由。依智慧財產案件審理法第1條及行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 111 年 10 月 27 日
最高行政法院第四庭
審判長法 官 陳 國 成
法 官 王 碧 芳法 官 簡 慧 娟法 官 蔡 紹 良法 官 蔡 如 琪以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 111 年 10 月 27 日
書記官 林 郁 芳