最 高 行 政 法 院 判 決111年度上字第57號上 訴 人 朱孟澤訴訟代理人 李逸文 律師被 上訴 人 國軍退除役官兵輔導委員會代 表 人 馮世寬上列當事人間退除給與事件，上訴人對於中華民國110年10月14日臺北高等行政法院110年度訴字第291號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人原係國防部軍事情報局○○，於民國104年7月6日退伍，並支領退休俸。嗣國防部陸軍司令部（下稱陸令部）以上訴人因犯外患罪，經臺灣高等法院105年度軍訴字第1號刑事判決，判處有期徒刑3年6月，並經最高法院108年度台上字第4392號刑事判決（歷審判決合稱系爭刑事判決）駁回上訴確定等情，而依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第24條第1項第1款、第25條第1項第2款、第41條第1項第2款、第46條第1項及第3項規定，以109年5月19日國陸人勤字第1090012349號函（下稱109年5月19日函）附原核定退除給與內涵及重新審定計算表（下稱退除給與重新審定計算表），重新審定上訴人退除給與為自最高法院109年1月8日判決確定之日起，喪失領受退除給與及優惠存款權利，及判決確定之日前已領之退除給與予以減少50％並追繳之；至應減少或溢領之退除給與，請支給機關被上訴人、公務人員退休撫卹基金管理委員會及臺灣銀行辦理追繳事宜。被上訴人乃依陸令部上開函文，而以109年6月4日輔給字第1090039043號函（下稱109年6月4日函）附退除給與重新審定計算表及溢發清冊通知上訴人，向上訴人追繳差額合計新臺幣（下同）1,321,264元，並請上訴人於文到30日內辦理繳還，如逾期未繳還，將移請法務部辦理行政執行。嗣陸令部以上訴人上開所犯之罪，依最高法院刑事第一庭109年7月14日台刑一108台上4392字第1090000007號函查復稱係屬國家安全法（下稱國安法）第5條之2第1項第2款規定之罪，乃依服役條例第25條第1項及國安法第5條之2第1項第2款規定，以109年7月21日國陸人勤字第1090046111號函（下稱109年7月21日函）附退除給與重新審定計算表通知上訴人，撤銷該部109年5月19日函，並重新審定上訴人自109年1月8日判決確定之日起喪失領受退除給與及優惠存款權利，及判決確定之日前已領之退除給與及優惠存款利息應全部繳回；至溢領之退除給與，請支給機關被上訴人、公務人員退休撫卹基金管理委員會及臺灣銀行辦理追繳事宜。被上訴人乃依陸令部上開函文，以109年8月14日輔給字第1090061923號函（下稱原處分）撤銷該會109年6月4日函，並函附溢發清冊通知上訴人，向上訴人追繳差額合計2,488,435元，請上訴人於文到30日內辦理繳還，如逾期未繳還，將移請法務部辦理行政執行。上訴人不服，循序提起行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。經原審法院判決駁回後，乃提起本件上訴。
二、上訴人起訴之主張及被上訴人於原審之答辯，均引用原判決所載。
三、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：軍官、士官退伍及其退除給與（包括給與之種類、基數、金額、俸率等）之核定，權責機關為國防部或各司令部；亦即國防部或各司令部方有核定軍官、士官退伍及其退除給與之事務管轄權限；至於被上訴人則為退除給與（退除役人員具有舊制年資者）之支給機關，其辦理發放各項退除給與之作業時，必須依權責機關退除給與核定之結果辦理。上訴人既係由陸令部核定退伍及其退除給與，其退除給與權利之喪失及前領之退除給與應予繳回，亦係由陸令部核定之，則被上訴人本於陸令部之核定（陸令部109年7月21日函），以原處分辦理追繳上訴人已領取之退除給與（金額總計為2,488,435元）事宜，於法自屬有據。原處分乃係基於陸令部109年7月21日函所為上訴人前領退除給與應予繳回之核定，而辦理追繳事宜，其應予繳回之範圍明確（判決確定之日前已領之退除給與應全部繳回），各細項金額，亦得憑相關發放或支領資料（例如上訴人所領取之勳獎章獎金、一次退伍金、補償金、其他現金給與補償金等，其具體金額均明載於退除給與名冊中），而計算出明確的金額，是上訴人應繳回前領退除給與之事實，於客觀上已足以明白確認，被上訴人未給予上訴人陳述意見之機會，尚難認於法有違。又陸令部109年7月21日函固為原處分作成之基礎，然該函（行政處分）既未經撤銷、廢止或因其他事由而失效，於本訟爭事件中，復非為審查對象之行政處分，自應予以尊重。至上訴人所稱其業已就陸令部109年7月21日函提起行政訴訟，該處分目前仍尚未確定，若陸令部之上開函文遭撤銷，則其效力溯及既往喪失，被上訴人依該函所作之原處分亦失所附麗而自始違法，更應予以撤銷等語，然姑不論上訴人上開所述純屬主觀臆測之詞，已非可採；且上訴人所提上開訴訟，業經臺北高等行政法院於110年9月30日以110年度訴字第145號判決駁回之情，為原審職務上已知之事實，是迄至言詞辯論終結時，陸令部109年7月21日函既仍屬有效存在之行政處分，自無從逕自否定其效力等語。
四、上訴意旨略謂：陸令部109年7月21日函依國安法第5條之2第1項第2款追繳上訴人已領之全部退除給與後，被上訴人即依該函向上訴人追繳已領之退除給與，故陸令部109年7月21日函與原處分屬於一個連貫性之手續，且均以發生對上訴人追繳已受領之退除給與為其目的，故依鈞院98年度判字第509號判決意旨，原審自應審查陸令部109年7月21日函是否違法，若有違法，更應否認陸令部109年7月21日函之效力，並依違法性承繼之法理，認依違法之陸令部109年7月21日函所作成之原處分亦屬違法，以確保判決之實質真實。然原審徒以陸令部109年7月21日函尚未被撤銷為由，認該函並非審查對象，而在未審查該函是否違法之情形下，即逕認依該函所作成之原處分無違法之處，已明顯違反鈞院98年度判字第509號判決所示違法性承繼之法理，有判決違背法令。又陸令部109年7月21日函使上訴人自109年1月8日判決確定日起喪失其領受退除給與及優惠儲蓄存款之權利，並追繳上訴人已領之全部退除給與及優惠存款利息，當屬對上訴人之裁罰性不利處分，然陸令部於作成處分前及於該案訴願程序終結前，完全未給予上訴人陳述意見之機會，故該函違反行政罰法第42條及行政程序法第102條本文規定。國安法第5條之2係於108年7月3日始增訂，並於同年月5日施行，且並無溯及既往之特別規定，故其僅於108年7月5日起向將來發生效力。上訴人於犯下陸海空軍刑法第21條洩密罪之罪行時，並無上開處罰明文，故陸令部自不得以其後施行之國安法第5條之2對上訴人予以處罰。然陸令部109年7月21日函竟以事後增訂之國安法第5條之2，適用於上訴人於該規定增訂施行前之行為，已違反法律不溯及既往原則。故陸令部109年7月21日函顯屬違法，而原處分係以違法之該函為據，依違法性承繼之法理，原處分當然亦屬違法等語，為此請求廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分。
五、經核原判決駁回上訴人之訴，尚無違誤，茲就上訴理由，再予補充如下：
㈠按「憲法增修條文第10條第9項規定：『國家應尊重軍人對社
會之貢獻，並對其退役後之就學、就業、就醫、就養予以保障。』係考量軍人對國家負有忠誠義務，並承擔具高度危險性之軍事工作，以保衛國家與人民安全，以及屆齡強制退伍除役之職業特殊性，而由國家提供退伍除役人員適足之生活照顧，以保障其退役後之生活條件與尊嚴。」，此為司法院就軍人退除給與制度改革方案所適用之服役條例之相關規定作成釋字第783號解釋中，關於憲法對退伍除役人員之保障、退除給與之性質所為之闡述。即國家對於軍人於退伍後仍應給予一定之生活照顧義務，旨在實現憲法增修條文第10條第9項照顧保家衛國軍人之意旨；反之，如軍人失去忠貞愛國之中心價值時，即無足要求國家予以照顧。108年7月3日增訂，並自108年7月5日施行之國安法第5條之2規定：「（第1項）軍公教及公營機關（構）人員，於現職（役）或退休（職、伍）後，有下列情形之一者，喪失其請領退休（職、伍）給與之權利；其已支領者，應追繳之：一、犯內亂、外患罪，經判刑確定。二、犯前條之罪、或陸海空軍刑法違反效忠國家職責罪章、國家機密保護法第32條至第34條、國家情報工作法第30條至第31條之罪，經判處有期徒刑以上之刑確定。（第2項）前項應追繳者，應以實行犯罪時開始計算。」其立法理由載明「……二、支領各種退休（職、伍）給與人員，於其現職（役）時或退休（職、伍）後，犯內亂、外患罪，經判刑確定；或有犯本法第5條之1之罪、或犯陸海空軍刑法違反效忠國家職責罪章、國家機密保護法第32條至第34條、國家情報工作法第30條至第31條之罪，經判處有期徒刑以上之刑確定，均已違背對國家忠誠之義務，危害國家安全。若使其得領受國家給付之退休（職、伍）給與，嚴重違反公平正義，爰於第1項規定是類人員應喪失其請領退休（職、伍）給與之權利，其已支領者，應追繳之。上述退休（職、伍）給與包括依法支給之退休（職、伍）金、退休俸、資遣給與、優惠存款利息、公教人員退休金其他現金給與補償金發給辦法之補償金及政府撥付之退撫基金費用本息或公提離職儲金等相關退離給與。三、支領各種退休（職、伍）給與人員犯前項各款之罪後，至經判刑確定前，仍得領受退休（職、伍）給與，已嚴重違反公平正義，爰於第2項規定前項應追繳退休（職、伍）給與者，以其實行犯罪時開始計算，作為核算追繳的基準點。」稽其立法之核心理由即「均已違背對國家忠誠之義務，危害國家安全。若使其得領受國家給付之退休（職、伍）給與，嚴重違反公平正義」，乃憲法增修條文第10條第9項照顧退伍軍人之正確適用，宣示國家對於違背忠誠義務之軍人並無提供生活照顧之義務。條文中明定對於已支領者，應追繳之，及應自開始犯罪之時點起算應追繳之金額；乃因行為人開始犯罪之時明確足供認定其悖離對於國家應有之忠誠義務，而於其悖離之後迄停止支付之前已為支付部分，本屬國家所不應支付者，乃以追繳手段糾正已錯誤支出部分，此為本法所規定之意旨所在，並不具有以違反行政法上義務為要件之行政罰性質，至為明確。又本條乃於108年7月3日增訂，並自108年7月5日施行，法文規定對於已支領者應追繳之，使在108年7月5日施行日之前已支領退伍給與之法律狀態發生變動，此乃法律衡量對違反忠誠義務之軍人提供保障與憲法意旨未符，損及公平正義之公益，與受領者之私益相較，應以維持公益為重要，而立法裁量追繳之，不生違反法律溯及既往之違誤。上訴意旨指摘上開規定具有行政罰之性質，違背法律禁止溯及既往之原則云云，即難成立。又原處分乃基於陸令部109年7月21日函而作成，陸令部109年7月21日函則係本於臺灣高等法院105年度軍訴字第1號刑事判決，經最高法院108年度台上字第4392號判決駁回上訴確定之判決結果為上訴人經判處有期徒刑3年6月，及最高法院刑事第一庭109年7月14日台刑一108台上4392字第1090000007號函復上訴人所犯屬國安法第5條之2第1項第2款規定之罪等事實而作成，雖然不利於上訴人，惟此一事實乃客觀上明白足以確認，雖陸令部未給予陳述意見之機會，依行政程序法第103條第5款之例外得不給予陳述意見機會之規定，陸令部109年7月21日函仍屬適法有據。上訴意旨指摘陸令部109年7月21日函乃屬違法，基於違法性承繼之法理，原審應先調查認定陸令部109年7月21日函之違法性，方得據以審酌本件原處分之違法，乃未予及之，而有判決違背法令之違誤，亦不足採。
㈡再按服役條例第3條規定：「本條例用詞，定義如下：……三、
退撫新制：指中華民國八十六年一月一日起實施之軍職人員退撫制度。四、退除給與：指軍官、士官退伍除役時之給與，包含下列項目：（一）退伍金。（二）退休俸。……（四）退除給與其他現金給與補償金。……（七）勳獎章獎金。……（九）優惠存款利息（以下簡稱優存利息）。……七、支給機關：指退伍除役軍官、士官具退撫新制施行前服役年資者，其退除給與，以國軍退除役官兵輔導委員會（以下簡稱輔導會）為支給機關；具退撫新制施行後服役年資者，以輔導會及公務人員退休撫卹基金管理委員會為支給機關。」、第52條第1項規定：「軍官、士官或其遺族因法定事由發生，或行政處分經撤銷或廢止而應暫停、停止、喪失請領權利，或有機關誤發情事，而溢領或誤領相關退除給與者，由支給機關以書面行政處分，命當事人於一定期限內繳還自應暫停、喪失、停止請領權利之日起溢領或誤領之金額；屆期而不繳還者，依行政執行法相關規定強制執行之。」準此，上訴人因犯陸海空軍刑法第2編第1章違反效忠國家職責罪章之第21條洩漏職務上所知悉之軍事機密罪，經系爭刑事判決結果為有期徒刑3年6月確定，陸令部乃以109年7月21日函依國安法第5條之2規定，重新審定上訴人自109年1月8日系爭刑事判決確定之日起，喪失領受退除給與及優惠儲蓄存款權利；判決確定之日前已領之退除給與及優惠存款利息應全部繳回。溢領之退除給與，則請支給機關被上訴人、公務人員退休撫卹基金管理委員會及臺灣銀行辦理追繳事宜。被上訴人遂作成原處分，向上訴人追繳差額合計2,488,435元，即無違誤。
原審審認後駁回上訴人之訴，亦無判決違背法令之處，上訴意旨仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 24 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 帥 嘉 寶
法官 鄭 小 康法官 林 玫 君法官 洪 慕 芳法官 李 玉 卿以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 111 年 11 月 24 日
書記官 高 玉 潔