最 高 行 政 法 院 裁 定111年度上字第501號上 訴 人 黃○○
送達代收人 潘盈璇訴訟代理人 陳宇安 律師被 上訴 人 國防部空軍司令部代 表 人 劉任遠上列當事人間有關兵役事務事件，上訴人對於中華民國111年5月5日臺北高等行政法院109年度訴字第1137號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同法條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院大法官解釋、憲法法庭裁判意旨，則應揭示該解釋、裁判之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人為空軍防空暨飛彈指揮部（下稱空防部）所屬空軍防空暨飛彈第○○○旅（下稱第○○○旅）第六三二營第二連上等兵膳勤兵，因於民國107年10月至108年6月間，多次對單位多位同仁施以肢體騷擾等不當行止，經第○○○旅調查屬實，以108年8月22日空四人行字第0000000000號令核予大過1次（下稱大過處分），並於辨理108年考績作業時評列上訴人考績績等為丙上，經空防部108年12月27日空防飛人字第0000000000號令備查後，第○○○旅於同年月31日將評列丙上的考績結果（下稱108年考績處分）通知上訴人。上訴人不服大過處分，申請權益保障，經被上訴人官兵權益保障會108年空議字第60號決議書駁回後，上訴人提起再審議，亦為國防部官兵權益保障會109年再審字第29號再審議決議書駁回確定。
上訴人不服108年考績處分，循序提起行政訴訟，前經改制前高雄高等行政法院（下稱原審）109年度訴字第228號判決駁回，惟經本院111年度上字第82號判決廢棄發回原審更為審理；原審復以112年度訴更一字第1號判決駁回其訴，並經本院112年度上字第511號裁定駁回其上訴確定。嗣第○○○旅於109年1月8日及同年3月10日召開不適服現役人事評審會（下稱人評會）及不適服現役再審議人事評審會（下稱再審議人評會），均評鑑上訴人不適服現役，層報被上訴人以109年3月24日國空人管字第0000000000號令核定其不適服志願士兵退伍，自109年4月1日零時生效（下稱原處分）。上訴人不服，提起訴願遭駁回，循序提起行政訴訟，求為判決撤銷訴願決定及原處分。經原判決駁回。
三、上訴人對原判決上訴，主張略以：㈠、上訴人除108年績等、品德因大過處分而為丙上，其餘思想、才能、績效等欄位皆為甲等，且過往102年至107年各欄位均為甲等；且於102年至107年屢有嘉獎、記功等紀錄，於獎懲事由中更載有上訴人認真負責戮力完成交辦事項、用心盡力等紀錄，此皆屬有利上訴人之資料。然人評會僅以上訴人考評前1年內紀錄予以考評，原判決徒以人評會考評委員發言紀錄、決議內容而為判決，未審酌上訴人過往對任務賦予認真負責、優良工作態度及其他有利上訴人之佐證事項，即率然認定原處分已審酌上訴人考評前1年內個人平日生活考核而無違法之處，有違行政程序法第9條、第36條及第43條有利不利一併注意原則，而有適用法規不當等違法。㈡、縱認上訴人確有「言行不檢」之事實，經第○○○旅以大過處分記「大過乙次」，已針對該情事予以懲處，復認定「考績丙上」致使上訴人獎金遭沒收，已再次就上訴人言行不檢之情事懲處，惟原處分仍舊針對上訴人言行不檢之情事予以「退伍」處分，顯然已就同一事件為多次懲處且過度評價，有違一事不二罰原則及比例原則。原判決未慮及此，有認事用法之違誤等語。
四、惟原判決已敘明：㈠、志願士兵服役條例第5條之1第1項第2款規定：「志願士兵年度考績丙上以下、因個人因素一次受記大過2次以上、於核定起役之日起3個月期滿後，經評審不適服志願士兵，或依陸海空軍懲罰法所定於1年內累計記大過3次者，由國防部或各司令部於3個月內，分別依下列規定辦理：……二、未服滿現役最少年限，且已完成兵役義務或無兵役義務者，解除召集或退伍。」國防部為辦理不適服志願士兵的評審，訂有強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法（下稱考評具體作法）。考評具體作法第3點規定：「辦理時機：㈠個人違失行為時：就違失行為事實受一次記大過2次以上懲罰命令發布後，即時考評辦理。㈡年度考評時：就全年平時考核評鑑，結合年度考績作業辦理。㈢志願士兵申請不適服現役時：就志願士兵核定起役之日起3個月期滿後，得依個人志願提出申請辦理。」第6點第1款至第3款規定：「㈠各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲罰或考績命令發布30日內，依考評權責召開人評會，由權責長官指定所屬副主官（管）、相關單位主管及適當階級專業人員5人至11人組成之；原則上任一性別比例，不得少於3分之1。副主官（管）為人評會之主席。但副主官（管）出缺，或因受訓、差假等事不能召集或出席時，由權責長官就委員中單位主管1人，指定為主席。人評會議之決議，應有3分之2以上委員出席，以記名投票方式，就下列事項，進行公平、公正之考評，出席委員過半數同意行之；可否同數時，由主席裁決之，簽請權責主官（管）發布考評結果，並附記教示規定，送達受考人：1.考評前1年內個人平日生活考核。2.對任務賦予及工作態度。3.受懲罰或事實發生所生影響。4.其他佐證事項。㈡召開人評會時，應於3日前（不含例假日）以書面通知受評人陳述意見，如受考人無意願到場得以書面陳述意見，及原服務單位亦應由正、副主官（管）依前款各目考評事項，提供書面考核資料，並列席說明、備詢。㈢經考評不適服現役者，應依第5點之考評權責，應檢附相關資料報請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業。」依上述規定可知，志願士兵年度考績丙上以下，所屬單位即應於考績命令發布30日內召開人評會，就受考人考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等為詳實綜合考評；經考評不適服現役者，應報請上級核定退伍，以達留優汰劣，提升國軍人員素質，提升戰力的目的。㈡、上訴人前因於107年10月至108年6月間，多次對單位多位同仁施以肢體騷擾等不當行止，經第○○○旅作成大過處分，並於辨理108年考績作業時，認上訴人上開肢體騷擾行為是「言行失當，有辱軍人風範」的情形，初考品德分項為丙上，經覆考程序認上訴人「對同仁肢體騷擾，故將品德分項評列丙上，依考績作業規定將其績等調降丙上」，最終作成108年考績處分。因上訴人受丙上考績處分，第○○○旅於是依志願士兵服役條例第5條之1第1項第2款及考評具體作法第3點第2款規定，於109年1月8日召開人評會，經全體委員出席聽取上訴人及上訴人單位主管的說明後，並以記名投票方式（主席不參與投票），一致同意維持人評會所為上訴人不適服現役的決議。被上訴人人評會及再審議人評會委員是聽取上訴人及上訴人單位主管的陳述，綜合考評上訴人考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項後，一致評鑑上訴人不適服現役，被上訴人始據以作成原處分，並無基於與本案事實無關的考量而為決議，尚無違誤。參酌上述人評會會議紀錄及再審議人評會會議紀錄，委員考量因素之一為上訴人對於大過處分並無明顯悔過、認知其言行失誤之處，非僅因上訴人言行不檢遭大過處分或108年考績處分即為上開決議。於上訴人受考評前1年內（即108年1月8日至109年1月7日），並無任何記功、嘉獎的獎勵紀錄，且依委員發言紀錄可知，上訴人近年工作表現一般，甚至有無心於自身本務工作的評價，可認委員業已就上訴人考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度等項為綜合考評，尚無基於不完全資訊而為判斷的情形。上訴人指摘原處分違反行政程序法第9條、第36條及第43條規定，應不可採。㈢、志願士兵的考績事項，其制度目的在綜覈名實地對志願士兵全年度的職務表現及績效與單位同仁相互參照、比較後，為不同考績績等的客觀評價。如志願士兵年終考績丙上以下，因呈現其全年度職務表現及績效不彰的情形，則應開啟後續不適服現役的審查程序，經人評會就受考人考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等為詳實綜合考評，觀察該志願士兵是否不適服現役，以達留優汰劣，提升國軍人員素質，提升戰力的目的。此一審查程序的性質純粹是從軍事組織運作的順暢與軍隊人力資源管理的客觀目的出發，以取向於未來的角度探究該志願士兵是否適宜留在軍中，與針對志願士兵過去全年度之職務表現情形為評價的考績目的不同，亦與對志願士兵過往具主觀可責性的違失行為，施以規訓懲戒的懲罰措施，截然有別。因此，志願士兵即使曾遭陸海空軍懲罰法施以懲罰，並於年終考績程序中納入綜合分析評定，再從軍隊行政管理的角度，綜合考評其人力素質已不符合國軍備戰服役的要求，而評價為不適服現役，應解除召集或退伍，因性質各有不同，即無一事二罰而違反比例原則的問題。上訴人主張：縱認其言行不檢，其已受大過處分、108年考績丙上沒收獎金及調職的處分，已為適足評價，再受原處分命令退伍，且未考量上訴人已與被害人達成和解，給付和解金的事實，有違比例原則等等，容有誤會，均不可採等語。上訴意旨雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使為指摘，並重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，執其主觀之法律見解，就原審所為論斷，泛言論斷違法，而非具體表明原判決究竟有如何合於不適用法規或適用不當，或有行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，尚難認為已對原判決之如何違背法令有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 6 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 胡 方 新
法官 李 玉 卿法官 張 國 勳法官 洪 慕 芳法官 林 玫 君以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 112 年 11 月 6 日
書記官 邱 鈺 萍