最 高 行 政 法 院 判 決111年度上字第658號上 訴 人 公平交易委員會代 表 人 李鎂訴訟代理人 林立
何彥蓉方彥修被 上訴 人 徐煒竣即千禾企業社訴訟代理人 李進成 律師
張鎧銘 律師上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國111年6月2日臺北高等行政法院110年度訴字第1498號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發交臺北高等行政法院地方行政訴訟庭。
理 由
一、被上訴人係以淨水器銷售、服務為主要營業項目，其於民國108年至109年間，與餐飲業者合作舉辦「填問卷送彩券」活動（下稱系爭摸彩活動），由其為合作餐飲業者進行市場調查，各該餐飲業者則負責發放「回饋彩券」（下稱彩券），其上之「活動說明」記載：「第一重廠商贊助獎：（負氫離子抗氧化生飲機一台）。市價：28,800元，限量30名，中獎者須以一成體驗價2,880元優惠取得。（包含配送、安裝、1,000萬產物險、以及日後保養、移機、漏水、水質檢測等五年保固）。」「第二重3C家電、禮券、提貨券於活動結束後公開抽出，中獎者免費領取。」等語。嗣經多位民眾檢舉，認系爭摸彩活動有高估商品價格誘騙中獎，或以摸彩活動為名行商品推銷之實，上訴人調查後，認被上訴人不當銷售淨水器（按即系爭彩券「活動說明」所載負氫離子抗氧化生飲機，下稱系爭淨水器），為足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為，違反公平交易法第25條規定，乃依同法第42條規定，以110年10月20日公處字第110073號處分書，命被上訴人應立即停止前開違法行為，並處新臺幣（下同）10萬元罰鍰（下稱原處分）。被上訴人不服，提起行政訴訟，聲明：原處分撤銷，經臺北高等行政法院（下稱原審）110年度訴字第1498號判決（下稱原判決）原處分撤銷。上訴人不服，提起上訴，聲明：原判決廢棄；原處分維持。
二、被上訴人起訴主張、上訴人在第一審之答辯，均引用原判決之記載。
三、原判決將原處分撤銷，係以：㈠被上訴人係以廚房器具批發、零售等營業項目為業之獨資商
號，並自承以淨水器銷售、服務等營業活動為主，屬公平交易法第2條第1項第2款所稱獨資之工商行號，為該法所規範之事業，雖其資本額僅20萬元，仍無礙其屬事業之認定。㈡系爭摸彩活動宣傳海報，載明其抽獎活動係以兩階段方式進
行，第一重摸彩之獎項為「廠商贊助獎」，中獎民眾可以「一成體驗價2,880元」取得「市價28,800元」（包含配送、安裝、1,000萬產物險以及日後保養、移機、漏水、水質檢測等5年保固）之系爭淨水器；第二重摸彩獎項包括3C家電、禮券、提貨券等（詳細載明頭獎至玖獎之獎項品名及份數），於活動結束後公開抽出，中獎者免費領取，系爭彩券亦敘明相同內容之活動辦法。無論宣傳海報或彩券，關於「中獎者須以一成體驗價2,880元優惠取得」等字樣，於全幅版面中，均置於正面、明顯可見位置，以放大、粗黑字體呈現，文句表述亦無令人難以閱讀、理解之情，足使具有一般事理辨識能力之大眾，認知第一重摸彩獎項（即系爭淨水器）必須支付2,880元之代價方能取得，非得免費獲取之重要交易訊息，客觀上自無足以引起一般大眾誤認或交易相對人受騙之可能性。再者，被上訴人提供之第一重、第二重摸彩獎項，均有向上游廠商進貨之交易文件可佐，於第一重摸彩活動中獎而有意安裝系爭淨水器之民眾，亦確均經被上訴人以2,880元價格提供商品及安裝服務，足見被上訴人舉辦之系爭摸彩活動，信而有徵，尚無事證證明被上訴人有何欺瞞或隱匿重要交易資訊或顯失公平之行為。
㈢上訴人固稱被上訴人並未明確告知系爭摸彩活動的目的係為
銷售商品或服務，致使民眾在毫無心理準備下參加促銷活動，並誤認淨水器價格而購買安裝，顯已處於資訊不對等之地位等語。然關於第一重摸彩部分，系爭摸彩活動辦法已載明中獎民眾須支付「一成體驗價2,880元」，則一般大眾如何看待系爭摸彩活動（或認以2,880元獲得系爭淨水器確屬優惠，謂之「中獎」，尚可接受；或認此乃廠商行銷手法，既須支付2,880元，非免費取得，即「非中獎」，而是銷售），純屬個人主觀認知問題，無涉欺瞞、誤導或隱匿重要交易資訊致引人錯誤。另從被上訴人角度觀之，其舉辦系爭摸彩活動而以所謂「一成體驗價2,880元」供民眾取得系爭淨水器，乃「賠本生意」，謂之「中獎」，並不為過。再者，依系爭淨水器之進貨廠商所提供報價單，被上訴人向上游廠商購買系爭淨水器之進貨價格固為每臺3,850元，然廠商建議售價載為「26,800元」，與上開海報或彩券上所載「市價28,800元」，相差僅2,000元，被上訴人並曾以20,900元、22,400元等價格銷售系爭淨水器（實際售價與訂價有所落差，乃屬商業常情）；被上訴人既以銷售淨水器及提供相關服務為業，自得衡量本身營運成本、產品可替代性、市場競爭等因素，自行訂定銷售價格，是前開海報或彩券上所載「市價28,800元」，難認被上訴人有虛抬價格之情。況淨水器乃一般常見家庭用品，民眾獲取產品訊息之管道眾多，中獎者自得先行查詢比價，再判斷以2,880元價格取得系爭淨水器此一「獎項」是否合理，無上訴人所指資訊不對等問題。按廠商營運成本（包括進貨成本）於符合法定要件下，屬商業性營業秘密，被上訴人自無於系爭摸彩活動揭露之必要，上訴人另以被上訴人將進貨成本僅3,500元或3,850元之系爭淨水器，對外宣稱售價為28,800元，使中獎人對抽獎可得淨水器之價格及品質產生錯誤期待而購買安裝，顯然處於交易資訊不對等之地位云云，亦非可採。
㈣上訴人另稱被上訴人未揭露其與合作餐飲業者訂定以實際領
取或安裝淨水器數量，決定3C家電等各項獎品送出情形之限制條件，將使參與活動之民眾對於第一重摸彩未中獎仍有機會在第二重摸彩活動中獲得頭獎至玖獎產生期待等語。惟被上訴人與合作之餐飲業者簽訂之「贊助專案企劃書」，確有約定「此合約重點在填問卷，3C家電只是加分作用，獎項依台數增加」，並載明「實際領取或安裝活水生飲機」1至5台者，僅送八、九獎；6至10台者，送五獎至九獎；11至15台者，送三獎至九獎；16至20台者，送二獎至九獎；20台以上者，「再加碼送46吋電視壹台」。事業本以追求利潤為目的，本件第二重摸彩之贈品乃無償提供參與活動而中獎之民眾領取，被上訴人以第一重摸彩活動成果(領取或安裝系爭淨水器之台數)作為提供第二重摸彩贈品之門檻，尚無可厚非；且依被上訴人於原審言詞辯論程序之陳述，可知所有參與系爭摸彩活動之民眾，均得參與第二重摸彩，並不限於參與第一重摸彩活動而中獎，並安裝或領取系爭淨水器之民眾，故領取或安裝系爭淨水器並非參與第二重摸彩之門檻。則被上訴人未揭露其與合作之餐飲業者間按實際領取或安裝台數，決定所提供第二重摸彩活動獎項之約定，自無隱匿重要交易資訊致引人錯誤而影響交易決定或顯失公平之問題。
㈤系爭摸彩活動之宣傳海報及彩券，均清楚載明「午時水總代
理商」各據點聯絡電話，且設有二維條碼圖示，一經掃圖連結，即可出現「午時水總代理商」相關宣傳資料、實績照片及廠商聯絡電話、地址，一般民眾於經濟部商業司全國商工行政服務入口網輸入地址，即可查得商號名稱，可見被上訴人並無刻意隱匿其商號名稱，且以商標或產品名稱進行行銷，亦屬常見商業手法，不得據此認其有何欺罔及顯失公平行為。另中獎民眾自填寫抽獎資料至收受中獎通知，對於願否以2,880元取得系爭淨水器，有充分思考、決定的餘裕，中獎與是否願意花錢安裝無必然關係，部分中獎民眾向上訴人表示如未中獎，則不會購買淨水器，並不足以認定被上訴人有欺罔或顯失公平行為。是上訴人認被上訴人違反公平交易法第25條規定，依同法第42條規定，以原處分予以裁處，於法有違，被上訴人訴請撤銷，為有理由，資為論據。
四、本院按：㈠公平交易法第25條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不
得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」第42條前段規定：「主管機關對於違反第21條、第23條至第25條規定之事業，得限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5萬元以上2,500萬元以下罰鍰；……」上訴人為使上開第25條規定之適用具體化、明確化與類型化，特別訂定「公平交易委員會對於公平交易法第25條案件之處理原則」，其中第6點規定：「（第1項）本條所稱欺罔，係對於交易相對人，以欺瞞、誤導或隱匿重要交易資訊致引人錯誤之方式，從事交易之行為。（第2項）前項所稱之重要交易資訊，係指足以影響交易決定之交易資訊；所稱引人錯誤，則以客觀上是否會引起一般大眾所誤認或交易相對人受騙之合理可能性（而非僅為任何想像上可能）為判斷標準。衡量交易相對人判斷能力之標準，以一般大眾所能從事之『合理判斷』為基準（不以極低或特別高之注意程度為判斷標準）。」第7點第1項規定：「本條所稱顯失公平：係指以顯然有失公平之方法從事競爭或營業交易者。」核其內容，合於該條規範之意旨，且與公平交易法維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭之立法宗旨無違，亦未對人民權利之行使增加法律所無之限制，並無違背法律保留原則，自得援用。
㈡事業招攬客戶交易有無構成欺罔或顯失公平之情形，應綜合
觀察其銷售產品之類別及價位、使用之手法、招攬之對象等一切情節，整體判斷之。如其行銷之產品非屬一般人均能判認之大眾化物品，而未誠實揭露全部足以影響交易決定之重要交易資訊，以使交易對象能為正確認知，即符合欺罔情形，故所稱欺罔行為之態樣並不以積極欺瞞為必要，即消極隱匿亦屬之。易言之，倘事業銷售產品之際，利用其與消費者彼此間掌握資訊之懸殊程度，以不實促銷手段，隱匿重要交易資訊，誘使交易對象為不正確認知，進而影響其交易與否之決定，即難謂其行為非屬欺罔範疇。再者，公平交易法第25條所稱顯失公平乃指事業從事交易使用之手段悖離社會倫理而言，如事業行銷所使用之手法雖尚未達於強暴、脅迫或詐欺等違法程度，但有明顯利用其資訊上之優勢地位，進行不公平交易之情形，仍該當於顯失公平之態樣。又公平交易法兼具維護交易秩序與消費者利益，確保自由與公平競爭，促進經濟安定與繁榮之目的，此稽之公平交易法第1條規定可明，而同法第25條旨在保障消費者交易安全及公平競爭秩序之法益，而禁止事業之欺罔或顯失公平行為，因此所稱足以影響交易秩序，並不以實已影響或發生實害為必要，僅其行為對交易秩序有影響之虞者，即該當之。
㈢被上訴人係以淨水器銷售、服務為主要營業項目，其於108年
至109年間，與餐飲業者合作舉辦系爭摸彩活動，於活動海報及合作餐飲業者發放之彩券載明活動方式係分兩階段進行，第一重摸彩之獎項為「廠商贊助獎」，中獎民眾可以「一成體驗價2,880元」取得「市價28,800元」（包含配送、安裝、1,000萬產物險以及日後保養、移機、漏水、水質檢測等5年保固）之系爭淨水器；第二重摸彩之獎項包括3C家電、禮券、提貨券等（頭獎：46吋液晶電視1名，貳獎：溫熱開飲機1名，參獎：上豪烘碗機1名，肆獎：10人份電子鍋2名，伍獎：360度旋轉拖把2名，陸獎：14吋立扇2名，柒獎：高級吹風機3名，捌獎：燦坤提貨券300元3名，玖獎：7-11禮券200元3名），於活動結束後公開抽出，中獎者免費領取。被上訴人向上游廠商購買系爭淨水器之進貨價格為每台3,850元，其與合作商家簽訂之「贊助專案企劃書」則約定：實際領取或安裝活水生飲機1至5台者，僅送捌、玖獎；6至10台者，送伍獎至玖獎；11至15台者，送參獎至玖獎；16至20台者，送貳獎至玖獎；20台以上者，再加碼送46吋電視1台，惟彩券上並未記載被上訴人與合作商家間上述約定等情，為原審所確定之事實，核與卷附系爭摸彩活動之宣傳海報及彩券等證據相符。原判決雖以本判決理由第三項所載各點，認被上訴人並無足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為，原處分予以裁處，乃於法有違，而撤銷原處分。惟查：⒈被上訴人以淨水器銷售為業，其舉辦系爭摸彩活動，雖稱參
與者可參加兩重抽獎，然第一重摸彩之「廠商贊助獎」即為其銷售之產品系爭淨水器，且中獎者必須支付2,880元為代價，並非無償取得，僅第二重摸彩為純粹抽獎性質。故究其實際，被上訴人係以第二重摸彩及贈獎為促銷系爭淨水器之方法，此在商業宣傳上固非罕見，惟被上訴人既藉此手法取得參加者於彩券上填寫之姓名、電話等個人資料，進而獲得向此等民眾推銷系爭淨水器之機會，對於第二重摸彩之給獎條件、限制等事項，理當充分揭露，不得有所隱匿。系爭摸彩活動之宣傳海報，將第二重摸彩之獎項依序列出，依其記載內容，將使閱讀者產生只要參與系爭摸彩活動，對於壹獎至玖獎均有中獎機會，甚至有幸運抽中壹獎之可能性，惟依被上訴人與合作店家間之約定，參與系爭摸彩活動之民眾，於第二重摸彩可獲得之獎品項目為何，須視因合作店家發放彩券而實際領取或安裝之系爭淨水器台數而定，等級愈高之獎項，給獎門檻愈高（即1至5台送捌、玖獎，6至10台送伍獎至玖獎，11至15台送參獎至玖獎，16至20台送貳獎至玖獎，20台以上始贈送46吋電視1台）。衡諸一般經驗法則，抽獎活動所提供獎項如價值不高，當難吸引民眾參與，是上述就第二重摸彩給獎項目所設條件限制，對於民眾參加系爭摸彩活動之意願，勢將造成影響，惟被上訴人就此未於系爭摸彩活動之宣傳海報及彩券中完整揭露，致民眾在對可獲獎項存有錯誤期待之情況下，填寫個人資料參與系爭摸彩活動，使被上訴人取得對參加者推銷系爭淨水器產品之機會，上訴人因認被上訴人係利用民眾與其資訊並非對等之地位，以顯然有失公平之方法而與競爭同業從事競爭，似非無據。原判決忽略原處分係以被上訴人「不當銷售」系爭淨水器，為足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為，而裁罰被上訴人，卻逕以「系爭摸彩活動」不該當欺罔、顯失公平之要件，因認所有參與系爭摸彩活動之民眾，均得參與第二重摸彩，不以在第一重摸彩中獎者為限，故第一重摸彩之中獎者不因安裝或領取系爭淨水器，而取得其他參與民眾所無之中獎期待利益，則被上訴人未揭露其與合作店家間就發放第二重摸彩獎項約定之條件，並無隱匿重要交易資訊致引人錯誤而影響交易決定或顯失公平之問題，有判決認定事實不憑證據及違反經驗、論理法則之違法。
⒉次查，被上訴人係透過合作之餐飲業者發放彩券，惟對於前
往餐飲業者處所消費之民眾而言，購買淨水器非其預期從事之交易，當無可能對淨水器產品之售價、功能等事項，事先進行調查與瞭解。而系爭摸彩活動之海報及彩券宣稱系爭淨水器之市價每台高達28,800元，非但與被上訴人進貨價格每台僅3,850元者，相去甚遠，即便與原審查得被上訴人就系爭淨水器曾經售出之最高2筆價格為20,900元、22,400元相較，亦均有超過6,000元之差距，顯係誇大虛增系爭淨水器之價值。再者，淨水器雖為常見商品，然普及程度尚未達到所有家庭必備之程度，消費者選購淨水器時，除須支付買賣價金外，為使淨水器能維持正常功能，尚須定期更換濾心，因而所生費用，亦屬足以影響淨水器買賣交易之重要資訊，為銷售淨水器業者應向消費者告知之事項。依原審認定之事實，系爭淨水器後續有替換濾芯之需求，被上訴人營利之重點亦係置於濾芯的商機，惟系爭摸彩活動之海報與彩券僅記載「中獎者須以一成體驗價2,880元優惠取得」系爭淨水器，對於安裝系爭淨水器後因須定期更換濾芯而產生之費用，隻字未提，難謂已將足以影響消費者決定是否選購系爭淨水器之重要資訊予以充分揭露。原判決忽略被上訴人就系爭淨水器之實際進貨與出售價格，均與系爭摸彩活動宣稱之每台市價28,800元存有相當落差，及其對參加摸彩民眾並未完整揭露購買系爭淨水器除須支付所謂「一成體驗價2,880元」外，尚有後續定期更換濾芯而衍生之費用等資訊，而以系爭淨水器之廠商建議售價載為26,800元，與系爭彩券所載市價28,800元，相差僅2,000元，即謂被上訴人並無虛抬系爭淨水器價格之情，有認定事實不依證據之違法。又依被上訴人於原審所提推廣活動說明「⒑活動時間」所載，「第一重（淨水器）一成優惠取得電聯、送獎安裝」係在發單後32至36天之5日內完成（原處分甲卷第63頁）；另「淨水器電聯送獎說詞」上記載「因為這個活動是有時效性的，如果有意願（安裝提領）的話要盡快做決定」等語（原處分甲卷第50頁），是民眾經被上訴人通知中第一重獎時，會被要求儘速決定是否購買系爭淨水器，且可考慮是否與被上訴人交易之時間至多僅有5日。另被上訴人以「午時水總代理商」為名銷售之系爭淨水器，似非知名品牌，被上訴人在民眾決定是否購買前，有無以書面、網頁或其他方式，提供關於其產品之來源、功能、使用方式等資訊，俾民眾得與市面上其他淨水器產品進行比較後，作成交易與否之決定，卷內並無資料可稽。原判決未調查被上訴人以系爭摸彩活動而為銷售系爭淨水器之行為是否為經常性之交易行為，且未審酌上述推廣活動說明及「淨水器電聯送獎說詞」等證據，顯示民眾經被上訴人通知中獎後，得以考慮購買系爭淨水器之期間是否合理，亦未調查查明民眾在該段期間內，究竟有何途徑得以獲取系爭淨水器之產品資訊，作為決定與被上訴人交易與否之參考，而以淨水器乃一般常見家庭用品，民眾獲取產品訊息之管道眾多，參加系爭摸彩活動中第一重獎者，得先行查詢比價，自填寫抽獎資料至收受中獎通知，對於願否以2,880元取得系爭淨水器，有充分思考、決定是否與被上訴人交易的餘裕，因認被上訴人並無欺罔或顯失公平之行為，容嫌速斷，且有未適用行政訴訟法第125條第1項、第133條之應依職權調查規定，及判決不備理由之違背法令。
㈣綜上所述，原判決有前述違背法令情形，且足以影響本件判
決之結果，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由。又因本件被上訴人之行為，是否該當公平交易法第25條所定構成要件？若是，上訴人依同法第42條前段規定裁處罰鍰10萬元，已否斟酌行政罰法第18條第1項所定各項因素，及依公平交易法施行細則第36條規定審酌一切情狀及應注意事項，而屬適切之裁罰？尚有未明，本院無從自為判決，爰將原判決廢棄，發交原審地方行政訴訟庭，另為適法之裁判。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第104條之1第1項第2款、第256條第1項、第260條第1項、行政訴訟法施行法第19條第2項，判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 28 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 曹 瑞 卿
法官 許 瑞 助法官 王 俊 雄法官 侯 志 融法官 鍾 啟 煒以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 112 年 12 月 28 日
書記官 廖 仲 一