最 高 行 政 法 院 判 決111年度上字第865號上 訴 人 陸軍步兵訓練指揮部代 表 人 陳信助訴訟代理人 蔡秋裕
林尚緯被 上訴 人 吳啟華訴訟代理人 李俊賢 律師上列當事人間懲處事件，上訴人對於中華民國111年9月21日高雄高等行政法院111年度訴字第172號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣被上訴人係上訴人所屬計畫考核處中尉作戰訓練官，因前任職上訴人所屬學生中隊㈤中尉中隊長期間，於民國110年9月28日21時許，前往已退伍上等兵A女（年籍姓名詳卷）住家附近便利超商前馬路，與A女相約拿取物品時，因有利用聊天之際，從後方環抱A女觸及其胸部等行為，案經上訴人指派監察官調查，認被上訴人上開行為有未尊重性別互動分際及營外違失行為屬實，經上訴人於110年12月20日召開懲處人事評議會（下稱懲處評議會），以110年12月22日陸教步總字第1100016152號令（下稱系爭懲罰處分）核予大過1次之懲罰。另被上訴人110年度考績績等原經評列為「甲等」，嗣上訴人以被上訴人於該年度內因未尊重性別互動分際之違失行為而受記大過1次之懲罰，於111年1月3日召開考績更審評議會，並依據該會之決議，以111年1月20日陸教步總字第1110000947號令（下稱系爭考績處分，與系爭懲罰處分合稱原處分）核定其110年度考績績等更正為「丙上」，且考績覆考分項「品德」欄位亦更正為「丙上」。被上訴人對原處分不服，循序提起行政訴訟，並訴請撤銷訴願決定及原處分。經原判決撤銷訴願決定及原處分。上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張及上訴人於原審答辯均引用原判決所載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，判決撤銷訴願決定及原處分，係以：經查，上訴人係基於監察官調查報告，於110年12月20日召開懲處評議會，惟當日監察官僅係列席轉述觀看監視器影像之經過及提示影像之畫面截圖、A女LINE、Facebook Messenger通訊軟體對話截圖供與會委員參考，當場並未播放監視器影像檔案供與會委員勘驗，與會委員恐無法看清真實面貌，致其為事實之認定，難免失真。原審受命法官於111年8月18日行準備程序時，當庭勘驗監視器畫面光碟片及原審同年9月7日行言詞辯論時再度播放光碟片影片結果，清楚可看出：被上訴人與A女在其住家附近便利超商前馬路碰面時，雙方聊天之際，被上訴人雖有主動伸手拉引A女，或從後方環抱A女及正面相互擁抱之行為，然該項親暱舉動，尚非可認為難見容於當今之社會。且被上訴人之手偶爾觸碰及A女胸部或以手指戳及胸部下緣，皆屬舉手之間，無意間碰及所致，此亦可由A女與被上訴人全程互動中，有說有笑，均未顯示任何不悅之表情及表現出錯愕而立即呈現抗拒、躲避，甚至想馬上離開現場反應不同。再者，A女於111年2月25日出具之澄清書乙紙表示其對上訴人認定被上訴人涉有未尊重性別互動分際及營外不當行止之行為而遭受懲罰乙事，不予認同。此外，被上訴人嗣後已與A女達成和解，同意支付和解金新臺幣20萬元，此項事後和解，雖被上訴人在懲處評議會調查時未來得及提出，然上訴人就被上訴人行為之懲罰，既有前開之缺失，如再參酌被上訴人與A女業已和解之因素，則上訴人對系爭懲罰處分之輕重，是否妥適，即有再斟酌之餘地。末查，上訴人以被上訴人行為「未尊重性別互動分際情事」而予以懲罰時，自當考量時下社會風氣逐漸開放，性別間互動之方式、配偶或伴侶之行為模式已與舊有倫常觀念不同，自不應襲往日之性別刻板化，適切拿捏男女親密尺度，既能兼顧軍人聲譽、軍紀，又能在公私領域共好共榮地發展。綜上，系爭懲罰處分既有上開違誤，應予撤銷。則上訴人嗣以被上訴人受有系爭懲罰處分，而於111年1月20日作成系爭考績處分，即失所附麗，自應併予撤銷等語。
四、本院經核原判決撤銷訴願決定及原處分，結論並無違誤，茲就上訴意旨補充論斷如下：
（一）為維護軍紀，鞏固戰力，兼顧人權保障，導正陸海空軍現役軍人之違失行為，制定有陸海空軍懲罰法，該法第12條規定：「軍官懲罰之種類如下：一、撤職。二、降階。三、降級。四、記過。五、罰薪。六、申誡。七、檢束。」第15條第14款規定：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：……十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」上述規定之目的，在於將違失行為構成要件明確化，然而於列舉13款違失行為後，鑒於軍中生活事實無窮，無法鉅細靡遺地逐一予以規定，為避免遺漏而為第14款概括規定，將無法窮盡列舉之違失行為侷限於違反已送立法院備查或國防部頒定之法令，以兼顧懲罰明確性之要求。至所謂「法令」則包括法規命令、行政規則及國防部令（參見立法院公報第103卷第41期委員會紀錄第467頁），以期適度保障軍人人權，並符合國軍特性及實際管理需求。國防部為落實上述法律意旨，強化國軍軍紀督察工作，以嚴肅軍隊紀律、樹立廉能風尚、保障官兵合法權益，促進國軍團結和諧，以蔚成崇法務實之現代化優質國軍，按其特殊性質及專業，依該法暨其施行細則、國防部組織法、國防部處務規程、行政程序法及公職人員財產申報法等規定，發布國軍軍風紀維護實施規定（97年7月29日國防部國政監察字第0970009508號令訂定發布，108年5月8日國防部國督軍紀字第1080000585號令修正發布），將各項國軍軍風紀要求及作為，分門別類詳細訂定，並明列各項違紀及違失行為態樣，供國軍各單位據以執行，藉以防止違法犯紀情事發生。上述國軍軍風紀維護實施規定為陸海空軍懲罰法第15條第14款後段所指之「國防部頒定之法令」，據以補充同條其餘13款無法窮盡列舉的現役軍人違失行為態樣。國軍軍風紀維護實施規定第31點關於風紀違失部分第2款後段規定：「……未尊重性別互動分際情事者。」準此，倘有未尊重性別互動分際情事之行為，即屬陸海空軍懲罰法第15條第14款後段規定「國防部頒定之法令」所定應受懲罰之違失行為。且依陸海空軍懲罰法第8條第1項規定：「辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重，並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。
二、行為時所受之刺激。三、行為之手段。四、行為人之生活狀況。五、行為人之品行及智識程度。六、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。七、行為人與被害人之關係。八、行為人違反義務之程度。九、行為所生之危險或損害。十、行為後之態度。」
（二）又，陸海空軍軍官士官考績條例第8條第1項規定：「年終考績、另予考績考列乙上以上者，發給考績獎金；丙上以下者，依人事狀況，予以調職察看或辦理退伍。」陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準第4條第2款規定：「考績年度內有下列情事之一，其考績績等不得評列乙上以上：……二、記大過或累積大過2次以上處分，無相當記功以上或事蹟存記者。」且陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款更規定：「常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役。」
（三）查被上訴人係上訴人所屬計畫考核處中尉作戰訓練官，因前任職上訴人所屬學生中隊㈤中尉中隊長期間，於110年9月28日21時許，前往已退伍上等兵A女住家附近便利超商前馬路，與A女相約拿取物品時，因有利用聊天之際，從後方環抱A女觸及其胸部等行為，案經上訴人指派監察官調查，認被上訴人上開行為有未尊重性別互動分際及營外違失行為屬實，遂經懲處評議會決議後，以系爭懲罰處分核予大過1次之懲罰。另被上訴人110年度考績績等原經評列為「甲等」，嗣上訴人以被上訴人於該年度內因未尊重性別互動分際之違失行為而受記大過1次之懲罰，於111年1月3日召開考績更審評議會，並依據該會之決議，以系爭考績處分核定其110年度考績績等更正為「丙上」，且考績覆考分項「品德」欄位亦更正為「丙上」，為原審調查證據認定之事實。上訴意旨雖以：上訴人所屬調查人員，就行政權能極限所得之證據，經懲處評議會依法作成被上訴人未尊重性別互動分際之認定，享有判斷餘地；A女於案發翌日即向軍中舊識反應遭被上訴人性騷擾，並於110年11月30日填寫性騷擾事件申訴書，足見被上訴人確實有不合理碰觸A女肢體之行為，原判決就上開證據何以不採納並未說明理由，有判決不備理由之違法云云。惟查：
⒈軍人為廣義之公務員（司法院釋字第430號解釋參照），為
公務員之一種（司法院釋字第781號解釋理由參照）。關於公務人員之考核懲罰，因具有高度之屬人性，涉及機關長官之領導統御權限，基於尊重其不可替代性，行政法院受理此類行政爭訟事件，承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，亦即對於機關長官所為之判斷，應予適度之尊重，而對其判斷採取較低密度之審查。然而，並非關於公務人員懲罰決定之所有事項，皆應一律尊重行政機關之判斷而認其有判斷餘地，行政機關所為之懲罰決定，如有出於錯誤之事實認定或不完全資訊、或有與事物無關之考量，顯然違反平等原則及違反一般公認之價值判斷標準，而有判斷濫用者；或組織不合法、未遵守法定正當程序、未予當事人應有之程序保障等顯然違法情事者，行政法院應予以審查，並依法撤銷之。
⒉本件依監察官製作查證報告之記載，其曾於110年11月29日
至事發地點探勘，發現對面常青洗衣店架設多台監視器，徵詢店家是否可閱覽監視器畫面，但因硬碟容量僅能存放1個月畫面，距事發已近2個月，故無法調閱影像，但店家表示林園分局忠義派出所員警曾向其借調監視器硬碟，可能有備份。經前往忠義派出所，員警表示事涉性騷擾事件，需由當事人到場同意始得公開畫面，故無法提供相關畫面。經檢視畫面內容，當日確實有拍攝到被上訴人與A女聊天畫面，畫面中被上訴人與A女對面聊天，被上訴人主動以右手牽A女右手，並多次試圖將A女拉近，A女轉身背向被上訴人，被上訴人順勢環抱A女，並以左手抓住A女左胸下緣，並因A女不願協助調查，乃就A女與相關人員簡訊內容，而認定被上訴人對A女性騷擾查證屬實，雖A女不願提出告訴，但被上訴人營外不當行為仍應予檢討重懲（見原處分卷第42頁至第44頁）。
⒊因未能調得事發地點對面常青洗衣店門口架設監視器畫面
，故於110年12月20日召開之懲處評議會，係由監察官轉述其前往警局觀看監視錄影之內容，與會委員並未能實際勘驗監視畫面影像。且依上訴人於原審答辯狀所述，原處分卷內監視畫面影像截圖，係懲處處分作成後，上訴人於訴願階段（111年2月8日）調取監視器畫面而截圖（見原審卷第190頁），足見懲處評議時委員亦未能親見監視畫面截圖。此參原處分卷內查證報告所附附件11常青洗衣店照片，僅為洗衣店外觀，並非監視畫面截圖（見原處分卷第42頁、第44頁）即明。原判決稱監察官有提示監視器影像畫面供與會委員參考，應係誤會。
⒋原審法官於準備程序、言詞辯論期日當庭勘驗監視器畫面
光碟，認為被上訴人與A女言談間，被上訴人雖有偶然碰觸A女胸部或胸部下緣，但係舉手之間無意碰觸所致，且全程2人互動有說有笑，A女並未顯示不悅表情，亦未表現出錯愕而立即呈現抗拒、躲避，甚至想馬上離開現場反應。且依原審勘驗筆錄所載，被上訴人向A女伸出雙手，A女也配合伸出雙手，被上訴人遂將A女雙手拉過自己後兩人互相擁抱（見原審卷第315頁），則被上訴人所稱係徵得A女同意始予以擁抱，是否全然不可採信？並非無疑。是原判決認為監察官所作查證報告，涉及情節輕重之事實認定有誤，自非無據。
⒌依監察官所作查證報告之記載，本件係A女於翌日以LINE訊
息告知軍中舊識，述及「吳啟華真的好豬哥」、「他突然抱我還牽我的手」、「我找理由趕快離開」、「我覺得噁心，抱很久那種」等語，軍中舊識遂向政戰主任反應（見原處分卷第41頁）。且依A女所述，離開後被上訴人還打電話對A女說「終於可以抱到你了。」A女雖於110年11月30日填寫性騷擾事件申訴書，但依原處分卷內查證報告所載，調查人自110年11月17日獲報後，多次以電話、簡訊、LINE訊息聯繫A女未果，遂聯繫A女父親協助，於110年11月30日A女在父親、姐姐陪同下與行政官會面，A女表示已與被上訴人私下和解，不願再受部隊打擾，亦不願協助案件調查，經A女父親勸說，A女始填寫性騷擾事件申訴書（見原處分卷第40頁），但申訴書上表明事後雙方私下談成和解，其不追究此事（見原處分卷第53頁）。且A女於獲悉被上訴人受懲處處分後，亦於111年2月25日出具澄清書，表明本件實係因朋友關係衍生之誤會。
⒍上訴人雖認被上訴人有碰觸A女身體，而有「未尊重性別互
動分際」之違失行為，然其情節輕重之判斷，與當事人間之關係與認知有關。被上訴人與A女本為朋友關係，誠如懲處評議會會議紀錄與會委員所述，男未婚、女未嫁，被上訴人是否未弄清楚女方對他的感覺或操之過急，表達方式讓女方感覺不舒服（見訴願卷不可閱部分第13頁），攸關被上訴人之行為涉及「未尊重性別互動分際」之違失行為情節輕重之判斷。則監察官縱已盡力就行政權能極限調查，但受限於查證時警方未能提供監視錄影畫面、A女不願配合等因素，查證報告認定涉及情節輕重之事實既有前述違誤，懲處評議會委員僅憑監察官轉述事實，在未及觀看監視錄影畫面或截圖，未獲得完整資訊之情形下，認定被上訴人有「未尊重性別互動分際」行為，並其情節應予記大過1次之懲罰，其判斷自有瑕疵而違誤。原判決就此部分論述雖未臻周延，致生上訴人所指判決理由矛盾之誤會，但原判決認為系爭懲罰處分有違誤，應予撤銷，責由上訴人另為適法處分之結論，及認為因懲罰處分而作成之考績處分亦有違誤，應併予撤銷，並無不合，仍應維持。⒎原判決雖未直接敘及A女向軍中舊識反應遭被上訴人性騷擾
之LINE對話截圖等證物是否可採，然原判決並非逕認被上訴人無應受懲處之違失行為，而係認為本件已足認原處分應撤銷，由上訴人另為適法處分，故僅於判決內說明兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經斟酌後核與判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要。自難認原判決有判決不備理由之違背法令。
（四）綜上所述，原判決撤銷原處分及訴願決定，並無違誤。上訴意旨指摘原判決違背法令，請求判決廢棄，為無理由，應予駁回。
五、結論：本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 28 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 胡 方 新
法官 林 玫 君法官 李 玉 卿法官 張 國 勳法官 洪 慕 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 112 年 12 月 28 日
書記官 張 玉 純