最 高 行 政 法 院 判 決111年度上字第89號上 訴 人 國防部軍備局生產製造中心第二0五廠代 表 人 潘煥亞訴訟代理人 楊譜諺 律師被 上訴 人 欣吉利科技股份有限公司代 表 人 陳建佑上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國110年11月30日高雄高等行政法院109年度訴字第323號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人辦理之「CV105戰鬥背心外套Ⅱ型本體（數位迷彩）等4項」採購案（購案編號：0000000000000，下稱系爭採購案），於民國106年4月27日決標予被上訴人，並於次日公告。雙方於同年5月4日簽訂訂購軍品契約（下稱系爭契約），其產品規格為00000000000000，契約金額為新臺幣（下同）18,537,864元。被上訴人於106年12月11日完成交貨，上訴人則於同年月19日驗收合格。惟上訴人就被上訴人交付之財團法人鞋類暨運動休閒科技研發中心（下稱鞋技中心）編號
（000）00000000、（000）00000000之試驗報告（下稱系爭試驗報告）向鞋技中心確認其試驗結果，該報告之日期、申請者及地址等3欄位與該中心留底聯明顯不符，上訴人乃以108年7月31日備二五物字第1080000000號函請被上訴人陳述意見後，以108年10月22日備二五物字第1080000000號函（下稱原處分）知被上訴人其有政府採購法第101條第1項第4款規定情事，將刊登政府採購公報。被上訴人不服，提出異議，經上訴人108年11月29日備二五物字第1080000000號函復異議處理結果維持原決定，被上訴人仍不服，提起申訴，經行政院公共工程委員會109年7月3日訴1080318號申訴審議判斷駁回後，遂提起行政訴訟，並聲明：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。經原審判決將申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果）均撤銷。上訴人不服，乃提起本件上訴。
二、被上訴人起訴之主張及上訴人於原審之答辯，均引用原判決所載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以如下理由撤銷申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果）：
㈠被上訴人參與上訴人106年4月系爭採購案，並於同年12月11
日完成交貨，而上訴人係於108年10月22日以原處分通知被上訴人有政府採購法第101條第1項第4款規定情形，將依規定刊登政府採購公報。審酌108年5月22日修正公布政府採購法第101條第1項第4款，已將「偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。」修正為「以虛偽不實之文件投標、訂約或履約」，並增列「情節重大」之要件，因修正前廠商只要偽造、變造投標、契約或履約相關文件，無庸考量是否情節重大，即刊登政府採購公報，顯較不利於廠商，是依行政罰法第5條規定之從新從輕原則，應適用裁處時之108年5月22日修正公布之政府採購法規定。亦即被上訴人縱提出不實文件履約，上訴人仍應依新法規定考量該情節重大，始能將廠商刊登政府採購公報。
㈡系爭試驗報告係由被上訴人之業務助理李文雅代表被上訴人
於106年9月1日向鞋技中心申請試驗，鞋技中心則於同年月5日受理，旋於同年月6日至13日進行測試執行，並提出試驗報告，審酌鞋技中心係國內著名之品質及檢測認證機構，其試驗報告均詳述其試驗方法及條件，故其試驗結果有一定之公信力，是堪認試驗報告之內容應屬真實，被上訴人依系爭契約交付內容真實之系爭試驗報告，自難認被上訴人有以不實文件履約，而有政府採購法第101條第1項第4款之適用。
又鞋技中心106年10月17日之試驗申請書修改確認單其上固記載申請人為被上訴人，聯絡人為張家豪，於確認簽章欄復有被上訴人之業務助理李文雅之簽名，惟李文雅於同年9月30日即已離職等情，業據其證稱明確。且審酌證人張家豪雖證稱有口頭徵詢被上訴人同意申請修改試驗報告，然質問究何職員代表被上訴人同意，其稱可能是李文雅，經提示申請修改之時，李文雅早已離職，張家豪即改稱其已向檢察官交代過，坦承當時沒有辦法舉出任何具體物證證明被上訴人有口頭同意等語，參酌李文雅之證詞，其與張家豪間均以電子郵件聯絡，倘有經被上訴人同意，豈會無電子郵件可資佐證？再者，既已經被上訴人同意，張家豪又何須以電腦偽造複印李文雅簽名及被上訴人之印文？證人張家豪之說詞反覆，且有違常情，其證稱經被上訴人同意申請修改試驗報告乙節，不足採信。鞋技中心係因被上訴人提出申請修改系爭試驗報告，始將原先之系爭試驗報告予以作廢，然被上訴人自始即未委任他人提出申請修改系爭試驗報告，而係張家豪於106年10月17日擅自填寫「試驗申請書修改確認單」，變更系爭試驗報告申請者及地址為「津銀企業有限公司」（下稱津銀公司）「臺南市○○區○○里00鄰○○路000號」，且在確認簽章欄位，偽造被上訴人之印文及偽簽「李文雅」署名，致鞋技中心陷於錯誤而為作廢，則該作廢應不生效力，亦即系爭試驗報告之內容應屬真正、有效。另攻衛股份有限公司（下稱攻衛公司）員工張家豪固經被上訴人授權代為向鞋技中心申請系爭試驗報告，然至系爭試驗報告作成後，其與被上訴人間即已無委任及代理關係，嗣張家豪偽造文件，假冒被上訴人名義向鞋技中心申請修改系爭試驗報告，致鞋技中心錯誤撤銷系爭試驗報告，尚不影響系爭試驗報告內容之真實性，而張家豪向鞋技中心申請修改系爭試驗報告時，既非被上訴人之履行輔助人或使用人，且被上訴人對其亦無指揮或監督之關係，自無從以張家豪之故意、過失，推定為被上訴人之故意、過失。
㈢上訴人抗辯被上訴人履約之吸震片係從中國大陸進口，亦符
合政府採購法第101條第1項第4款以虛偽不實文件投標或履約，且其情節重大云云。惟原處分說明二係載：「旨揭採購因貴公司所檢附之第三公證報告列印報告日期、申請者及地址等三項與檢驗單位留底聯不相符，經貴公司陳述意見，本廠審認仍有本法第101條第1項第4款之情形。」迄審議判斷程序終結前，上訴人均未以被上訴人履約之吸震片係從中國大陸進口為理由而記載於處分書，並使被上訴人就此部分陳述意見。核系爭試驗報告是否真實，與吸震片是否從中國大陸進口顯屬不同之事由，上訴人所為非對原處分已提出之事由而補充，而係提出先前所未附記之全新理由，且究有何不實之文件，亦未見其於審議判斷程序終結前提出，則上訴人上開補正理由已違反行政程序法第114條第2項所限制之期間，即非合法。原審自不能就此部分為審理，附此敘明等語，撤銷申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果）。
四、經核原判決撤銷申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果），結論尚無違誤，茲就上訴意旨補充論斷如下：
㈠按政府採購法第2條規定：「本法所稱採購，指工程之定作、
財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」第101條第1項第4款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實、理由及依第103條第1項所定期間通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……四、以虛偽不實之文件投標、訂約或履約，情節重大者。……」同條第3項規定：「機關為第1項通知前，應給予廠商口頭或書面陳述意見之機會，機關並應成立採購工作及審查小組認定廠商是否該當第1項各款情形之一。」同條第4項規定：「機關審酌第1項所定情節重大，應考量機關所受損害之輕重、廠商可歸責之程度、廠商之實際補救或賠償措施等情形。」㈡查被上訴人承包系爭採購案，由當時擔任業務助理之李文雅
代表被上訴人於106年9月1日向鞋技中心申請試驗，鞋技中心於同年月6日至13日進行測試執行，嗣並出具系爭試驗報告，被上訴人即附隨採購標的提供上訴人，此為原審所確定之事實。原審審酌後，認定當時被上訴人所提出者，乃鞋技中心依測試結果而製作之文件，內容並無不實之情事；上訴人所指不實，係上訴人嗣後向鞋技中心查詢獲覆，指系爭試驗報告與鞋技中心留存之試驗報告相比對，有「報告列印日期」「申請者」「地址」3項欄位記載迥異之情事，該中心已將系爭試驗報告作廢而自始無效。復依被上訴人主張，通知其材料供應商攻衛公司員工張家豪，及其前員工時任業務助理之李文雅到庭為證，認定鞋技中心所指有3欄位記載迥異一節，實係被上訴人取得系爭試驗報告（列印日期：2017年9月14日）後，張家豪於嗣後106年10月17日擅自填寫「試驗申請書修改確認單」，表示欲變更系爭試驗報告上申請者及地址為「津銀企業有限公司」「臺南市○○區○○里00鄰○○路000號」，且在該確認單上確認簽章欄位，偽造被上訴人之印文及偽簽「李文雅」署名，向鞋技中心提出申請。鞋技中心不察而同意給予如申請變更內容之試驗報告，並將原作成之系爭試驗報告予以作廢。因認被上訴人所提出之系爭試驗報告內容應屬真正，原處分因所依據之事實有誤而為違法。並就上訴人抗辯主張各節，分別論明攻衛公司員工張家豪固經被上訴人授權代為向鞋技中心申請系爭試驗報告，然於系爭試驗報告作成後，雙方間委任及代理關係已經消滅；嗣張家豪偽造文件，假冒被上訴人名義向鞋技中心申請修改系爭試驗報告等情事，即非本於被上訴人之履行輔助人或使用人而為，被上訴人對張家豪所為亦無指揮或監督之關係，依行政罰法第7條第2項規定，自無從以張家豪之故意、過失，推定為被上訴人之故意、過失。經核，原審所為上開論斷，業依調查證據所得，詳敘其得心證之理由，核其取捨證據認定事實之職權行使，無違論理法則、經驗法則及一般證據法則，對於法律之適用亦屬正確，並無判決違背法令之情事。又關於上訴人於原審追加理由，指被上訴人系爭採購案之背心內含吸震片係從中國大陸進口，違反系爭採購案計畫清單（18）備註22（2）約定：「本案採購計畫品項不同意開放廠商以原產地為中國大陸地區財物供應（財物之原產地，依進口貨物原產地認定標準……」卻於履約時提出經變造之檢驗報告，經臺灣橋頭地方檢察署檢察官（下稱橋頭地檢署）以108年度偵字第1770號等起訴書提起公訴，亦符合政府採購法第101條第1項第4款以虛偽不實文件投標或履約之要件，且其情節重大一節，原審以上訴人追加此一事由與系爭試驗報告是否真實，顯屬不同之事由。上訴人自始作成原處分並非基於此一情事，且未就此等情事提供被上訴人陳述意見之機會，又究有何不實之文件，亦未見其於審議判斷程序終結前提出，上訴人迄訴訟中始基於理由追補而提出，違反行政程序法第114條第2項允許補正之期間限制，即非合法，因認毋庸就被上訴人究竟有無提出變造不實之檢驗報告加以審理判斷等語。
㈢本件上訴人指摘原判決為違背法令，不脫其於原審已為之主張，經核均難以成立，茲予補充說明如下：
⒈查系爭試驗報告之整體內容包括：申請日期；試驗報告編
號；報告列印日期；申請者；地址；製造者；試驗樣品名稱及照片；數量；試驗項目及對應之結果、方法及條件；報告簽署人及日期（見原審卷一第85頁）。依原審所確定之事實，本件經張家豪向鞋技中心申請變更之項目為前開內容中之報告列印日期、申請者、地址等3項，則變更前後之試驗報告內容主要所表彰之意義，即申請人由被上訴人變更為津銀公司，變更後之試驗報告內容意謂同一試驗樣品自始於申請試驗時之申請人為津銀公司，而非被上訴人。惟事實上申請試驗者為被上訴人，故變更前後不同之試驗報告，內容不實者應為經張家豪申請變更而取得者（列印日期：2017年10月17日），而非鞋技中心嗣後作廢之系爭試驗報告（列印日期：2017年9月14日）。依上訴人與被上訴人所訂系爭契約，於採購計畫清單(18)備註10檢驗方法（4）驗收項下，約定被上訴人於交貨時應交付國內公信檢驗機構檢驗文件（見原處分卷第30頁），被上訴人於交貨時同時提出者，既為經其時任業務助理之李文雅委託張家豪辦理向鞋技中心申請試驗而取得之系爭試驗報告，即無不實可言。上訴人雖主張系爭試驗報告涉及偽造文書，經橋頭地檢署檢察官提起公訴，並為臺灣橋頭地方法院以108年度訴字第218號案審理云云，惟該案之被告為張家豪等人，並非被上訴人；犯罪事實所指經變造之文書，為採購標的之抗彈片板、肩帶及護腰吸震片之材質試驗報告，與本件系爭試驗報告亦無關連（見原審卷一第362、363頁），自無從以刑事案件之偵審推論系爭試驗報告有何不實。至鞋技中心作廢系爭試驗報告之所由，係受張家豪矇騙而未察，信張家豪之申請變更確係出於被上訴人之託，基於其受託試驗應依委託人之意出具試驗報告之義務而為。惟系爭試驗報告所載內容既與事實相符，自不因鞋技中心作廢之舉而變異為不實。此外，被上訴人針對本件系爭試驗報告遭到張家豪利用不知情之鞋技中心變更申請者為津銀公司一節，已對張家豪提出告訴，有告訴狀影本附於原審卷二第159頁可憑，據查業經臺灣臺中地方法院於111年7月8日以111年度中簡字第1410號刑事判決判處張家豪有期徒刑3月，亦附此敘明。上訴意旨猶主張被上訴人乃事前同意張家豪向鞋技中心申請將申請者由被上訴人變更為津銀公司，或應負擔協助其履行義務之攻衛公司員工張家豪不法行為之責任，或至少亦有查證系爭試驗報告已經作廢之責任，乃其未加查證仍提出已經作廢之系爭試驗報告，即屬不實之文件，並主張證人李文雅之證詞不可採信，原審論斷與經驗法則未符，及重敘原審業已指駁為不可採之理由，指摘原判決有理由未備等違誤云云，均難以成立。
⒉上訴人另主張其於原審審理中，依本院向來所持見解，基
於行政法院應依職權調查原則及訴訟經濟原則之考量，在「未改變行政處分之本質與結果（同一性）」「須屬於裁判基準時已存在之理由」「無礙當事人之攻擊防禦」及「須由行政機關自行追補理由」之前提下，應允許行政機關於行政訴訟中追補行政處分之理由及其法律依據之意旨，追加主張被上訴人所交付之背心內含吸震片係從中國大陸進口，其材質為聚氨脂（PU），並非契約所要求之「複合聚乙烯發泡材料」（PE)，乃於履約時提出經變造之檢驗報告，此已經橋頭地檢署檢察官以108年度偵字第1770號等起訴書提起公訴，亦該當政府採購法第101條第1項第4款之停權事由，原審未加審酌，即有違誤一節。經核，上訴人固於原審以行政答辯㈢狀提出前述主張為理由追補（見原審卷二第79頁以下），乃原審以之為行政程序法第114條第1項所規定之補正處分理由，因逾同條第2項允許補正之期間限制，為不合法，而認毋庸加以審理判斷，所持理由即有未當。惟稽之上訴人於原審所提出之橋頭地檢署檢察官108年度偵字第7249號追加起訴書之內容，被告為楊春海、張家豪，分別為攻衛公司實際負責人及員工，關於本件採購案所涉之犯罪事實，為「……欣吉利公司負責人蔡政良有意投標，因而於投標前向楊春海洽詢購買吸震片，楊春海明知其由中國大陸進口之吸震片，材質為聚氨酯
(PU)，竟向蔡政良佯稱為自行生產、材質為聚乙烯（PE)符合標案規格，並由張家豪提供變造之試驗報告(變造內容為試驗結果：主要成分的聚乙烯），致蔡政良陷於錯誤……」等情（見原審卷一第361-364頁），則被上訴人當時之負責人蔡政良似為不知情，被上訴人似為刑事被害人。
可知關於被上訴人或其負責人有無故意、過失之主觀責任，尚待調查認定，顯非「無礙當事人之攻擊防禦」。又按政府採購法第101條第3項「機關為第1項通知前，應給予廠商口頭或書面陳述意見之機會，機關並應成立採購工作及審查小組認定廠商是否該當第1項各款情形之一。」第4項「機關審酌第1項所定情節重大，應考量機關所受損害之輕重、廠商可歸責之程度、廠商之實際補救或賠償措施等情形」等規定係於108年5月22日修法所增訂（下稱新法），考其修法意旨為「第1項所定通知廠商將刊登政府採購公報，其性質屬限制或剝奪廠商權利之行政處分，為利機關作成通知之決定前，能完整掌握個案實際情形，對廠商有利及不利之情形均予考量，爰定明應給予廠商口頭或書面陳述意見之機會，機關並應成立採購工作及審查小組認定廠商是否該當停權事由，據以作成是否依第1項規定通知之決定。」可知新法有鑒於停權處分於廠商之營業自由影響重大，其作成應踐行新法所規定之正當行政程序，並應成立採購工作及審查小組（下稱小組）決議認定之。
本件原處分所依據之事實與上訴人以理由追補為由所主張之事實，乃相異不同，可得各自單獨予以判斷是否該當政府採購法第101條第1項第4款之停權事由。稽之原處分卷第7-23頁所附上訴人所組成之小組所討論議決之事項，毫無一語及於上訴人於訴訟中追補之前開事實。則其追補之情事既未依前揭新法規定，先予被上訴人陳述意見之機會，並由小組討論決議認定是否屬於情節重大該當停權要件，如於審理中逕為判斷，顯悖於新法增修此等程序之立法意旨。此與本院過往允許行政機關在訴訟中為理由追補之情形有間。原審未予調查認定，雖所持理由未當，惟置之不論所進行之訴訟程序，並無違誤。上訴人關於此部分指摘原判決為違誤，亦難成立。
㈣綜上所述，本件上訴論旨仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 10 月 30 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 胡 方 新
法官 林 玫 君法官 張 國 勳法官 洪 慕 芳法官 李 玉 卿以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 112 年 10 月 30 日
書記官 高 玉 潔