最 高 行 政 法 院 裁 定111年度上字第825號上 訴 人 張傳道訴訟代理人 李志雄 律師(法扶律師)被 上訴 人 國防部海軍司令部代 表 人 梅家樹上列當事人間退休給與事件，上訴人對於中華民國111年8月25日臺北高等行政法院110年度訴字第1088號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同法條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院大法官解釋、憲法法庭裁判意旨，則應揭示該解釋、裁判之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人係海軍已故退員張順○○（下稱張員、退休時為上尉軍官）之女，張員於民國62年9月1日退伍，支領退休俸，69年10月13日死亡後（斯時上訴人已成年為22歲），由其配偶張○○自70年1月1日起經核領退休俸（張員原階月薪半數，下稱半俸）在案。嗣張○○於110年1月22日死亡，上訴人於同年3月16日經由國軍退除役官兵輔導委員會高雄市榮民服務處，依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱現行服役條例）第37條、廢止前陸海空軍軍官服役條例（下稱廢止前軍官服役條例）第26條第2項等規定，向被上訴人申請續支半俸，經被上訴人先以110年3月26日國海人管字第1100020276號函（下稱前處分），認上訴人之身心障礙證明係晚於張員死亡後之71年4月23日為鑑定，不符續支半俸資格而予以否准。上訴人不服，提起訴願中，復經被上訴人重新審查而以110年5月17日國海人管字第1100035614號函（下稱原處分）撤銷前處分外，改以上訴人無眷屬補助紀錄而不符續支半俸資格等情為由，仍否准其申請。上訴人不服，循序提起行政訴訟，請求撤銷原處分關於否准下述申請部分及該部分訴願決定，被上訴人應依上訴人110年3月16日之申請案，作成准予核給上訴人自110年2月1日起每月新臺幣14,990元遺屬年金之行政處分。經原審法院判決駁回。
三、上訴人對原判決提起上訴主張：(一)原審未行使闡明權，曉諭上訴人向曾經就診之醫院調取就醫資料或將資料送交鑑定機關，用以證明上訴人所患小兒麻痺是否已達不能自謀生活之情形。(二)原判決以上訴人於張員死亡時其既已成年且並無因殘障而不能謀生活之情形，認定上訴人之請求為無理由，係與現行服役條例第37條之規定相互矛盾，且違反該條之照顧退伍除役人員遺族生活之立法目的等語。
四、經查，原判決已敘明：(一)上訴人所舉事證，至多僅足說明上訴人於張員死亡時，罹有其所稱疾病，尚不足憑認其當時是否並因該疾病而處於無謀生能力之狀態；尤其，上訴人亦自承於張員死亡後約1、2年即有至工廠工作，並有從事工作10餘年，可見上訴人縱使罹有上開疾病，在其實際工作達10餘年期間即堪認有具備自謀生活之能力。(二)按現行服役條例第37條第1、4、5、7、8項之規定，於84年8月11日第36條訂定時，立法理由固然指明係「為期照顧退伍除役人員遺族生活，加強社會安全保障功能」，針對遺族為父母、配偶或未成年子女或已成年因殘障而無謀生能力之子女者，如不領一次撫慰金，得改支原退休俸、贍養金之半數，及其原因消滅時限，亦說明係用以落實政府照顧軍人遺眷之德意，惟107年6月21日修正前第36條第3項（修正後條次移列至第37條第4項）針對遺族為子女之情形，即已明文限於「未成年子女」或「已成年因殘障而無謀生能力之子女者」，但書關於「但子女雖成年，仍在學就讀或殘障而無謀生能力者，得繼續發給至大學畢業或原因消滅時止」之規定，於107年6月21日修正刪除時，亦指明乃「另審酌成年子女雖仍在學，但已具工作能力，為符合核與遺族支領遺屬年金之精神，爰刪除原第3項但書規定。」可知現行服役條例針對遺族為成年子女者，自始即設有「因殘障而無謀生能力」之要件（修正前尚列入在學就讀至大學畢業者亦得支領），且由遺族子女既經區分為已成年、未成年二類，顯然認定所指子女成年與否之時間基準，係以子女具備得主張領受遺屬年金之「遺族」身分時而言，亦即同條例第37條第1項所指軍官、士官死亡時為準；同理，關於判斷遺族子女是否符合支領遺屬年金要件之判斷基準時，除另有明文外，原則上自亦當以軍官、士官死亡時之狀態為準。本件上訴人之母即張員死亡時，其既已成年且斯時並無因殘障而不能自謀生活之情形，即不符合廢止前軍官服役條例第26條、行為時陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法第10條第2項關於得改領遺屬年金之規定，亦不符合現行服役條例第37條規定，其所為請求，應無理由等語甚詳。上訴意旨雖以原判決違背法令為由，惟核上訴意旨無非重述其在原審提出而為原審所不採之主張，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，指摘原判決理由不備，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首揭規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 112 年 2 月 18 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 陳 國 成
法官 簡 慧 娟法官 蔡 紹 良法官 蔡 如 琪法官 王 碧 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 112 年 2 月 18 日
書記官 葉 倩 如