最 高 行 政 法 院 判 決111年度上字第901號上 訴 人 徐子丞（原名徐于凱）訴訟代理人 呂承育 律師被 上訴 人 陸軍第四地區支援指揮部代 表 人 陳益志被 上訴 人 國防部陸軍司令部代 表 人 鍾樹明訴訟代理人 謝文健
謝承哲上列當事人間撤職事件，上訴人對於中華民國111年10月5日高雄高等行政法院111年度訴字第132號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第2項之訴及該訴訟費用部分均廢棄。
被上訴人陸軍第四地區支援指揮部民國110年11月12日陸四支綜字第0000000000號令、被上訴人國防部陸軍司令部民國110年11月12日國陸人勤字第11002043341號令及該訴願決定部分均撤銷。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔，駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人國防部陸軍司令部(下稱陸軍司令部)代表人由徐衍璞變更為鍾樹明，茲據其現任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、緣上訴人原係被上訴人陸軍第四地區支援指揮部（下稱陸軍四支部）臺南乙型聯合保修廠中士班長，因「於民國108年底至109年6月間，不當投資期貨及非法虛擬貨幣獲取利潤，投資金額達新臺幣（下同）230萬元，又不當推介柯姓上兵參與投資30萬元，而有不當投資及轉介營內人員投資等情事」及「於109年11月21日至110年10月18日向柯姓上兵借款861,500元（包含投資及借款金額），另於110年6月28日向陳姓下士借款3萬元均未償還，而有違反高階向低階人員借貸規定等情事」，經陸軍四支部調查屬實，以110年11月12日陸四支綜字第11001161251號令分別核予大過2次及大過1次之懲罰（下稱系爭懲罰處分），並以上訴人在1年內累計記大過3次，以110年11月12日陸四支綜字第1100117606號令核定其撤職，並停止任用5年（下稱系爭撤職處分），且自同日生效。嗣陸軍司令部依陸海空軍軍官士官服役條例(下稱服役條例)第14條第1項第6款及同條例施行細則第9條第1項第6款、第2項規定，以110年11月12日國陸人勤字第11002043341號令核定上訴人停役（下稱系爭停役處分），且自同日零時生效。上訴人不服系爭懲罰處分、系爭撤職處分及系爭停役處分（下合稱原處分），循序提起行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。經高雄高等行政法院(下稱原審)111年度訴字第132號判決(下稱原判決)駁回其訴後，提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張及被上訴人於原審之答辯，均引用原判決所載。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠陸軍四支部以系爭懲罰處分核予上訴人大過2次及1次之懲罰
，並無違誤：上訴人原係陸軍四支部臺南乙型聯合保修廠中士班長，其於108年底經友人賴廷維慫恿，向其表示投資10萬元每月可獲取1千元利潤，遂向友人許辰瑋借款110萬元及向郭柏毅借款120萬元用以投資，另推介同袍柯姓上兵參與投資30萬元，投資金額達260萬元，並透過賴廷維投資期貨及虛擬貨幣。惟自109年6月後上訴人無法與賴廷維取得聯繫，因此積欠許辰瑋及郭柏毅等2名友人債務，並向柯姓上兵承諾償還其投資損失30萬元；後續上訴人另以個人家庭經濟因素，自109年11月起至110年10月18日止向柯姓上兵借款合計561,500元，並於110年6月28日向陳姓下士借款3萬元；嗣因上訴人於109年6月至12月間於「泰京運動球版」賭博網站簽賭欠款50萬元，無力償還，遭民眾吳豐裕委由謝富恩於110年10月18日致電服役單位索討，陸軍四支部始查得上情。
經核上訴人委託投資及推介柯姓上兵投資之對象並非合法之金融機關，而係藉由訴外人賴廷維轉向非法金融機關從事非法地下經濟活動，自屬國軍軍風紀維護實施規定（下稱國軍風紀規定）第32點第5款第1目所謂之「不當投資」，且上訴人身為中士班長，卻分別向低階人員柯姓上兵及陳姓下士借款，足認有國軍風紀規定第31點第5款、第7款、第11款所定之風紀違失行為。嗣陸軍四支部據此於110年10月29日召開評議會，業經上訴人到場陳述及申辯，復經與會評議委員充分討論後，遂決議針對上訴人「不當投資並轉介營內人員投資」及「高階士官向低階人員借貸」之違失行為，分別核予大過2次及大過1次之懲罰，此認定事實、適用法令並無判斷違失之情形可指，且其核定上訴人懲罰之種類及等級亦已依陸海空軍懲罰法第8條第1項規定斟酌上訴人本次行為之動機、手段、對領導統御或軍事紀律所生之影響等事項，堪認為適當之裁量，自屬適法之處置。又查上訴人委託投資及推介柯姓上兵投資期貨，是藉由訴外人賴廷維個人，向非法之金融機關從事地下之經濟活動，其投資之對象，並非合法之金融機關，且賴廷維是否為經主管機關核准經營期貨業之人，亦未見上訴人舉證說明之，是其投資行為自屬國軍風紀規定第32點第5款第1目所謂之「不當投資」。另查上訴人因投資失利，自109年11月起至110年10月18日止，以還卡債或有急事處理等由，向柯姓上兵陸續借款13次，金額從23,600元至7萬元不等，合計561,500元，另於110年6月28日以家中有需求向陳姓下士借款3萬元，且迄至陸軍四支部110年10月18日啟動行政調查時均未清償，上訴人明知國防部規定禁止高階軍、士官向低階人員借貸，卻仍多次向低階人員借貸，且未依約還款，除未考量其領導幹部地位對下屬之影響，亦視軍隊紀律為無物，確有造成軍譽受損情事，自構成國軍風紀規定第31點第11款所定之風紀違失。再查，上訴人因於109年6、7月服役期間，在不詳地點，以手機連接網際網路登入賭博網站（泰京運動球版）下注簽賭各類運動賽事，涉犯111年1月12日修正公布前之刑法第266條第1項普通賭博罪嫌，而遭憲兵指揮部臺南憲兵隊移送偵查，雖經臺灣臺南地方檢察署(下稱臺南地檢署)檢察官於111年3月30日作成不起訴處分，然查陸軍四支部之所以開始本件行政調查程序，即係因上訴人於110年10月18日遭民眾吳豐裕委由謝富恩致電服役單位索討賭債所致，復由陸軍四支部評議會討論過程及表決單之內容觀之，出席委員雖於討論時提及上訴人有網路簽賭一事，但仍僅係就上訴人不當投資、不當推介及向低階人員借貸等風紀違失行為分別決議懲罰之種類及等級，並未擴張非原本懲處之事實範圍。又陸軍四支部於110年10月29日召開評議會時，臺南地檢署檢察官尚未就上訴人網路簽賭一事作成不起訴處分，是上訴人執此事後出現之證據，指摘陸軍四支部評議會委員所為之決議似有裁量濫用之虞，即無可採。
㈡陸軍四支部以系爭撤職處分核定上訴人撤職，並自110年11月
12日起停止任用5年，亦無違誤：上訴人既於110年11月12日遭系爭懲罰處分核予大過2次及大過1次之懲罰，自是符合陸海空軍懲罰法第20條第2項及第17條於1年內累計記大過3次之士官撤職及停止任用之要件。是陸軍四支部據以作成系爭撤職處分，將上訴人撤職，並參酌上訴人本次行為之動機、品行及智識程度，認上訴人之理財觀念偏差，且已因債務無心於工作本務上，核定其停止任用期間為5年，堪認適法。況依陸海空軍懲罰法第20條第2項規定，懲罰機關即陸軍四支部就此撤職處分並無裁量權限，是上訴人指摘陸軍四支部以其在1年內累計記大過3次為由即施以最重之撤職懲罰，有裁量濫用之瑕疵云云，委無可採。另查，陸軍四支部懲罰評議會於110年10月29日決議予以上訴人記大過3次之懲罰後，旋即以上訴人在1年內累計記大過3次為由，逕行決議將上訴人撤職，並停止任用5年，且於110年11月3日將上述決議陳報權責長官即指揮官陳益志核定，核與陸海空軍懲罰法第30條第5項規定相符。嗣陸軍四支部於110年11月12日據以作成系爭懲罰處分及系爭撤職處分，並於同日送達上訴人，程序上並無瑕疵。
㈢陸軍司令部以系爭停役處分，核定上訴人自110年11月12日起
停役，於法亦無不合：上訴人既於110年11月12日經陸軍四支部以系爭撤職處分核定予以撤職，並自同日起停止任用5年，依服役條例第14條第1項第6款及同條例施行細則第9條第1項第6款規定，自應自停止任用之日起予以停役。是陸軍司令部經陸軍四支部陳報後，以系爭停役處分核定上訴人停役，並自110年11月12日零時生效，於法亦無不合等語，乃判決駁回上訴人在原審之訴。
五、本院按：㈠按軍人負有保衛國家安全對外作戰任務，對軍令有絕對服從
之義務，其與國家間之關係與一般人民不同，也不能與文官等同視之。軍事懲戒制度乃軍隊紀律管理及控制之機制，係維持軍紀之重要工具，陸海空軍懲罰法係為維護軍紀，鞏固戰力，兼顧人權保障，導正陸海空軍現役軍人之違失行為而制定，該法第8條規定：「（第1項）辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重，並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。二、行為時所受之刺激。三、行為之手段。四、行為人之生活狀況。五、行為人之品行及智識程度。六、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。七、行為人與被害人之關係。八、行為人違反義務之程度。九、行為所生之危險或損害。十、行為後之態度。（第2項）現役軍人之違失行為有下列情形之一者，得減輕懲度或免除其懲罰：一、情節輕微且情況顯可憫恕。二、於未發覺前自首。（第3項）違失行為涉嫌犯罪者，應即檢附有關證據資料，移送軍、司法檢察機關偵辦。」第13條規定：「士官懲罰之種類如下：一、撤職。……四、記過。……」第15條第14款規定：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：…………十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」第17條規定：「撤職，軍官、士官除撤其現職外，並於一定期間停止任用，其期間為1年以上5年以下。」第20條規定：「（第1項）記過，分記過與記大過。（第2項）記過3次，視為記大過1次；在1年內累計記大過3次者，軍官、士官撤職……」第30條規定：「（第1項）權責長官知悉所屬現役軍人有違失行為者，應即實施調查。（第2項）調查時，對行為人有利及不利之情形，應一律注意。（第3項）同一違失行為，在刑事偵查或審判中者，不停止懲罰程序。但懲罰須以犯罪是否成立為斷者，得報經上一級長官同意，停止懲罰程序。（第4項）調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之。認為證據不足或無第15條各款違失行為者，應為不受懲罰之決議；其已逾第16條之懲罰權時效者，應為免議之決議。（第5項）前項評議會召開時，應給予行為人陳述及申辯之機會；會議決議事項應陳權責長官核定。權責長官對決議事項有意見時，應交回復議；對復議結果仍不同意時，應加註理由後變更之。（第6項）前2項評議會，由權責長官指定適當階級及專業人員5人至11人組成，並指定一人為主席。（第7項）於國防部以外機關（構）或行政法人任職、服役之現役軍人，其評議會之組成及召集，得依各該組織特性自訂規定辦理，不受前項規定之限制。（第8項）懲罰處分應依權責核定發布並完成送達程序。懲罰處分應載明處分原因及其法令依據，並附記不服處分之救濟方法、期間及其受理機關。」依陸海空軍懲罰法第36條規定訂定之施行細則第7條規定：「（第1項）為審議懲罰案件召開之評議會，由權責長官指定所屬副主官、相關單位主管、與懲罰案件有關之專門學識或經驗人員及符合本法第31條規定人員，5人至11人組成之。（第2項）副主官為評議會之主席。副主官出缺，或因受訓、差假等事不能召集或出席時，由權責長官就成員中1人，指定為主席。（第3項）評議會之決議，應有3分之2以上成員出席，出席成員過半數同意行之；同數時，由主席裁決之。」可知，陸海空軍懲罰法已明定懲罰種類、違失行為及懲罰程序。而行為人是否應受懲罰處分及懲罰處分之種類則由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之。會議決議事項應陳權責長官核定。懲罰處分應依權責核定發布並完成送達程序。懲罰處分應載明處分原因及其法令依據，並附記不服處分之救濟方法、期間及其受理機關。又行政處分在未對外生效之前，尚不成為行政處分，僅屬行政內部行為，對外生效必須送達或以他法使當事人（或關係人）知悉。行政處分生效之方法，在書面作成之處分，應送達相對人及已知之利害關係人；非書面之處分，則應以適當方法使其知悉（行政程序法第100條第1項規定參照）。則部隊依陸海空軍懲罰法第30條第8項規定，將完成權責長官核定之懲罰處分送達於受處分人，該懲罰處分始因此對外生效，成為行政處分。
㈡陸海空軍軍官士官任職條例第10條第4款規定：「軍官、士官
有下列情形之一者，撤職：……四、依陸海空軍懲罰法規定應撤職。」同條例施行細則第55條第1項第4款並規定：「本條例第10條所定撤職，規定如下：……四、依陸海空軍懲罰法規定應撤職者，自核定之日起撤職。」服役條例第14條第1項第6款規定：「常備軍官、常備士官，在現役期間，有下列情形之一者，予以停役：……六、依法停止任用或不得再任用。……。」同條例施行細則第9條第1項第6款規定：「本條例第14條第1項各款所定停役，起算日期如下：……六、第6款所定依法停止任用或不得再任用者，自停止任用或不得再任用之日起算。……。」可知，常備軍官、常備士官符合陸海空軍懲罰法第17條規定撤職並於一定期間停 止任用者，屬服役條例第14條第1項第6款依法停止任用之情形，予以停役。又系爭撤職處分之理由，係引用陸海空軍懲罰法第20條第2項規定(於1年內累計記大過3次者，即應予撤職)，依該條文規定，懲罰機關並無裁量權限。是本件應審究之重點在於陸軍四支部110年10月29日召開評議會決議時，上訴人是否符合「1年內累計記大過3次」之要件。
㈢關於現役軍人應受懲罰之違失行為，參之陸海空軍懲罰法第1
5條於104年5月6日修正之立法理由可知，因軍中生活事實無窮，無法鉅細靡遺地逐一予以規定，為避免遺漏而為第14款之規定。另國軍風紀規定係國防部為嚴肅軍隊紀律、樹立廉能風尚、保障官兵合法權益，促進國軍團結和諧，以蔚成崇法務實之現代化優質國軍而頒定之行政規則，對軍紀維護、廉能風尚之樹立，各有不同規範，經核與陸海空軍懲罰法立法目的尚無不符，亦無違反法律保留原則，被上訴人得予適用。在軍紀維護編關於違紀事件違紀態樣，該規定第31點第5款規定：「投資不法機構或違法事業者（遭詐騙從事投資，未違社會風序良俗者，不在此限）。」第7款規定：「利用職權、為首、轉介營內外不當投資或借貸者。」第11款規定：「高階軍、士官向低階人員或資深士兵向資淺士兵借貸，衍生後遺，致生糾紛或其他有損軍譽情事或意圖謀利不當推介（介紹）者。」第32點第5款第1目規定：「違反風紀維護一般規定：……（五）不當投資、不法機構定義：1.不當投資：（1）屬公務員服務法第13條，經營商業或投機事業之禁止。（2）投資合法成立之金融機關以外之機構或個人，經查屬實，或經檢、警、調查獲涉有參與該機構、個人之經營或共謀涉及不法。」㈣關於廢棄改判部分（即上訴人請求撤銷系爭撤職處分及停役處分部分）：
依原判決確定之事實，陸軍四支部評議會於110年10月29日決議予以上訴人記大過3次之懲罰後，旋即以上訴人在1年內累計記大過3次為由，逕行決議將上訴人撤職，並停止任用5年，且於110年11月3日將上述決議陳報權責長官即指揮官陳益志核定，陳益志旋於翌日予以核定，嗣陸軍四支部於110年11月12日據以作成系爭懲罰處分及系爭撤職處分，並於同日送達上訴人等情。可知，陸軍四支部評議會於110年10月29日決議時，上訴人記大過3次之懲罰尚未陳報權責長官即指揮官陳益志核定發布，亦未作成要式之書面處分送達上訴人，記大過3次之懲罰處分尚未生效。則陸軍四支部評議會於110年10月29日召開時，上訴人並不符合在1年內累計記大過3次之要件，竟逕行決議將上訴人撤職，並停止任用5年，即有違反陸海空軍懲罰法第20條第2項規定之情事，陸軍四支部據以作成系爭撤職處分，即有違誤，陸軍司令部再據以作成系爭停役處分，同有違誤。原判決以陸海空軍懲罰法並未限制記大過之決議應先陳權責長官核定並依行政程序法第100條第1項規定送達相對人使其對外發生效力後，評議會始得再以相對人於1年內累計記大過3次為由，作成撤職之決議。
評議會基於行政便宜之考量，於同次會議中決議予以士官記大過及撤職之懲罰，自非法所不許，陸軍司令部復據此作成系爭停役處分，核定上訴人自110年11月12日起停役，均無違誤等情，有適用法規不當之違背法令。上訴意旨求予廢棄，為有理由，應予准許。㈤關於上訴駁回部分（即上訴人請求撤銷系爭懲罰處分部分）
：經查，上訴人原係陸軍四支部臺南乙型聯合保修廠中士班長，其於108年底經友人賴廷維慫恿，向其表示投資10萬元每月可獲取1千元利潤，遂向友人許辰瑋借款110萬元及向郭柏毅借款120萬元用以投資，另推介同袍柯姓上兵參與投資30萬元，投資金額達260萬元，並透過賴廷維投資期貨及虛擬貨幣，惟自109年6月後上訴人無法與賴廷維取得聯繫，上訴人因此積欠許辰瑋及郭柏毅等2名友人債務，並向柯姓上兵承諾償還其投資損失30萬元；後續上訴人另以個人家庭經濟因素，自109年11月起至110年10月18日止向柯姓上兵借款合計561,500元，並於110年6月28日向陳姓下士借款3萬元；嗣因上訴人於109年6月至12月間於「泰京運動球版」賭博網站簽賭欠款50萬元，上訴人無力償還，遭民眾吳豐裕委由謝富恩於110年10月18日致電服役單位索討，陸軍四支部始查得上情等情，為原審依法確定之事實。原判決因認上訴人委託投資及推介柯姓上兵投資之對象並非合法之金融機關，而係藉由訴外人賴廷維轉向非法金融機關從事非法地下經濟活動，自屬國軍風紀規定第32點第5款第1目所謂之「不當投資」，且上訴人身為中士班長，卻分別向低階人員柯姓上兵及陳姓下士借款，足認上訴人有國軍風紀規定第31點第5款、第7款及第11款所定之風紀違失行為。嗣陸軍四支部據此於110年10月29日召開評議會，業經上訴人到場陳述及申辯，復經與會評議委員充分討論後，認為：關於上訴人個人不當投資及轉介柯姓上兵投資部分：上訴人貪圖眼前利益，除自己不當投資，導致投資資金遭人捲款外，另又推介柯姓上兵投資，反映其領導統御能力有問題；上訴人因禁不起金錢誘惑，捨棄正當投資管道，不顧單位一再宣導禁止不當推介及投資，顯見其明知故犯，應予重懲。關於上訴人向低階人員借貸部分：上訴人身為士官幹部，未思潔身自愛，竟向柯姓上兵及陳姓下士借款且未清償，其等2人恐礙於其權勢無法拒絕，上訴人也可能受制於部屬，顯見缺乏守法重紀之榮譽心，造成整體軍譽受損等情，遂決議針對上訴人「不當投資並轉介營內人員投資」及「高階士官向低階人員借貸」之違失行為，分別核予大過2次及大過1次之懲罰。經核陸軍四支部評議會認定事實、適用法令並無判斷違失之情形可指，且其核定上訴人懲罰之種類及等級亦已依陸海空軍懲罰法第8條第1項規定斟酌上訴人本次行為之動機、手段、對領導統御或軍事紀律所生之影響等事項，堪認為適當之裁量，自屬適法之處置等情，已詳述得心證之理由及法律上意見，並就上訴人主張陸軍四支部評議會固係針對上訴人涉及不當投資、不當推介及高階幹部向低階人員借貸而召開，然出席委員卻多次提及未經調查屬實且與懲罰評議會無關之內容（例如：上訴人網路簽賭一事），是其所為決議似有裁量濫用之虞等節，何以不足採取，指駁甚詳，經核與卷證資料相符，且無違反論理法則、經驗法則或理由不備等情事，原判決據以駁回上訴人在原審之訴，並無不合。上訴意旨主張本件未依陸海空軍懲罰法第8條規定考量上訴人因家庭經濟而向下屬借錢之行為動機、與下屬已有清償方案之行為後態度，僅著重於「行為對領導統御或軍事紀律所生之影響」，有裁量濫用之違法，並擴充懲罰事實，原判決有理由不備之缺漏云云，均無可採。㈥綜上所述，訴願決定以系爭撤職處分及系爭停役處分並無不
合，而駁回上訴人之訴願，原判決亦遞予維持，有適用法規不當之違法，上訴意旨指摘原判決此部分違誤，求為廢棄，為有理由。又因本件係基於原審確定之事實，認其有適用法規不當之違法，而將原判決此部分廢棄，且依該事實，本院已可自為判決，故依行政訴訟法第259條第1款規定，由本院自為判決，將原判決關於駁回上訴人請求撤銷系爭撤職處分、系爭停役處分及該訴願決定部分均予廢棄，並將系爭撤職處分、系爭停役處分及該訴願決定部分均予以撤銷。至原判決駁回上訴人請求撤銷系爭懲罰處分及該訴願決定部分，並無違誤，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為一部無理由，一部有理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 7 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 胡 方 新
法官 蕭 惠 芳法官 曹 瑞 卿法官 梁 哲 瑋法官 林 惠 瑜以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 112 年 8 月 7 日
書記官 林 郁 芳