最 高 行 政 法 院 判 決111年度上字第932號上 訴 人 陸軍步兵第二○六旅代 表 人 翁崑振訴訟代理人 孔祥維
謝東炎謝坤展被 上訴 人 趙尚安訴訟代理人 陳雅萍 律師上列當事人間陸海空軍懲罰法事件，上訴人對於中華民國111年9月22日臺北高等行政法院111年度訴字第16號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴駁回。
三、第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。理 由
一、上訴人之代表人原為葉能全，嗣變更為翁崑振，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合。
二、上訴人以被上訴人前於民國109年8月至9月任職上訴人所屬第二營第三連中士期間，利用智慧型手機連線「九州娛樂城」網站，在營區內外進行網路賭博，違反國軍軍風紀維護實施規定（下稱國軍風紀規定）第31點第17款第2目規定「利用網路（通資科技）從事賭博」，構成陸海空軍懲罰法（下稱懲罰法）第15條第14款所定「其他違失行為違反國防部頒定之法令」，於110年4月16日召開評議會，決議記被上訴人大過2次，上訴人嗣以110年4月22日陸六威人字第1100062000號令（下稱原處分）核定對被上訴人記大過2次之懲罰。被上訴人不服，循序提起行政訴訟，聲明：訴願決定及原處分均撤銷，經臺北高等行政法院（下稱原審）111年度訴字第16號判決（下稱原判決）訴願決定及原處分均撤銷。上訴人對原判決不服，遂提起本件上訴，聲明：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人起訴主張、上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原
判決所載。
四、原判決將訴願決定及原處分均撤銷，係以：㈠被上訴人在營內外使用個人智慧型手機以網際網路登入「九
州娛樂城」網站，參與具有射倖性網路賭博財物之行為，雖經臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官處分不起訴，但已該當國軍風紀規定第31點第17款第2目「利用網路（通資科技）從事賭博」之其他有損軍譽情節重大之風紀違失，上訴人自得就其賭博之違失行為依懲罰法予以懲罰。本件評議會由7位評議委員（含專業人員法制官1位）組成，男性委員4位，女性委員3位，任一性別比例未少於3分之1，並由上校政戰主任擔任主席，經與會委員就被上訴人賭博行為案情予以討論並對當事人綜合考評後，經出席成員過半數同意（6票）決議將被上訴人記大過2次，上開評議會組成及程序，符合懲罰法及同法施行細則相關程序規定。
㈡依被上訴人接受評議會訊問時，就主計科長詢問：「所以你
玩了不到一個月，張○智看到，你就介紹給他？」回答：「我並沒有介紹給他，是他問我這是什麼遊戲，我也只是大概說一下，也並沒有說請他自己下載來玩這樣。」法制官接續詢問：「……是張○智來詢問你，然後你沒有介紹，只是跟他說這個網站怎麼進去，然後大概怎麼玩，這跟介紹有什麼不一樣？」「這不就是商品介紹嗎？買商品的說明這東西的功能等，你認為不算介紹，認為你的這行為沒有直接或間接去造成他去玩，認為這是他人的造化去玩，所以對你來說沒有什麼關聯？」另政戰主任詢問：「……你知道你這個九州娛樂城是一個網路簽賭的賭博行為，那今天這個人看到你在玩，問你裡面是什麼東西，你應該不管是對他做什麼說明也好、介紹也好，你覺得這是對的嗎？」等語。另於委員討論與表決程序中，法制官稱：「針對趙員，身為教育班長，他的行為已經明顯的自己就知道玩九州娛樂城是賭博，……簽賭行為的目的雖是好奇，但就認知違反行為仍然去嘗試，且有推介的行為……」，人事科長稱：「……該員也有承認使用網路簽賭且有獲利，然在會議中堅持自己沒有向張○智下士推薦該軟體，有避重就輕的行為……」，主計科長稱：「……本次網路賭博行為非常不好，還向其他官兵介紹，已經犯嚴重過失……」等語，顯然上訴人懲處被上訴人之基礎事實，涉及被上訴人介紹他人玩線上賭博遊戲，此涉及被上訴人違失行為輕重程度，卻未見評議會委員與訴外人張○智陳述內容進行比對，即逕據此判斷，其認定事實與懲罰理由是否相符，不無疑義，有事實理由未能互相勾稽之違誤。㈢觀諸卷內評議會議紀錄，各委員就被上訴人之違失行為進行
討論之面向，包括被上訴人身為教育班長，具有領導統御及管理權責，應以身作則，卻參與網路賭博行為，還向其他官兵介紹，實不足為取，且其明知賭博違法卻仍為之，一副沒有欠錢、沒有推薦的態度，令人感覺不到悔悟且有避重就輕之嫌，屬明知故犯，可能在未來帶兵過程，影響部隊軍紀等與懲罰法第8條第1項第6款「行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。」第10款「行為後之態度。」有關事項。然未見評議會議委員對懲罰法第8條第1項之其他各款事由有所討論與衡酌，核與該法第30條第2項及行政程序法第9條等規定不符，有裁量未合義務行使之情形。又觀諸「國軍官兵酒後駕駛交通工具懲罰參考基準表」對酒後駕車吐氣濃度超過0.25毫克者，於觸犯刑法第185條之3不能安全駕駛罪時，方核予記2大過處分；「國軍性騷擾案件懲罰建議參考表」就性騷擾案件須達「重度」程度，方建議核予「大過2次至大過2次並檢討不適服汰除」之處分。被上訴人既非涉犯刑事法律，且於遭調查時即已停止所為，原處分顯未考量被上訴人違反義務之程度，即逕予足以影響被上訴人軍人身分之1次2大過懲罰，有裁量未合比例原則情形。
㈣上訴人提出「陸軍第六軍團指揮部109-111年賭博案件懲罰暨
偵審情形一覽表」（下稱系爭一覽表），其中因網路賭博而遭懲罰之案件共計34起，遭記大過2次者有29件，行為人均遭刑事法院判處罪刑。然被上訴人之違紀行為係經新竹地檢署檢察官處分不起訴，上訴人復未特別敘明被上訴人尚有何懲罰法第8條第1項其他衡酌事項而應處以大過2次之懲罰，實難判斷上訴人考量因素與裁量基準何在。此外，系爭一覽表編號6、18、28、29之行為內容與被上訴人相仿，惟其懲罰結果均為大過1次，則被上訴人何以有別於彼等而受記大過2次之處分，其裁罰基準與理由亦未臻明確。由上訴人訴訟代理人於原審111年7月26日準備程序陳稱：「……國軍對賭博案件是採取較嚴格的態度，只要有賭博的行為，基本上是以大過兩次為準，這都是由人評會來評價，人評會是以投票表決的方式來進行。」等語，益徵上訴人在賭博案件，有無依個案情節審酌相關因素，顯有疑義，有裁量怠惰之情，則原處分應予撤銷，訴願決定未予糾正，亦屬無可維持，應併撤銷等語，為其判斷之基礎。
五、本院查：㈠懲罰法係為維護軍紀，鞏固戰力，兼顧人權保障，導正陸海
空軍現役軍人之違失行為而制定，該法第2條規定：「本法所稱現役軍人，指依兵役法或其他法律服現役之軍官、士官及士兵。」第13條規定：「士官懲罰之種類如下：一、撤職。二、降階。三、降級。四、記過。五、罰薪。六、悔過。
七、申誡。八、檢束。九、罰勤。」第15條規定：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：……十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」第20條第1項規定：「記過，分記過與記大過。」第30條規定：「（第1項）權責長官知悉所屬現役軍人有違失行為者，應即實施調查。（第2項）調查時，對行為人有利及不利之情形，應一律注意。……（第4項）調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之。認為證據不足或無第15條各款違失行為者，應為不受懲罰之決議；其已逾第16條之懲罰權時效者，應為免議之決議。……（第6項）前2項評議會，由權責長官指定適當階級及專業人員5人至11人組成，並指定一人為主席。……」又國防部為強化國軍軍紀督察工作，以嚴肅軍隊紀律、樹立廉能風尚、保障官兵合法權益，促進國軍團結和諧，以蔚成崇法務實之現代化優質國軍，發布國軍風紀規定，行為時該規定（108年5月8日國防部國督軍紀字第1080000585號令修正發布）第31點第17款第2目規定：「風紀違失：……（十七）其他有損軍譽情節重大者。……⒉利用網路（通資科技）從事賭博……者。」準此，軍官、士官所為經評議會認定屬於國軍風紀規定第31點第17款所稱違失行為，依前述說明，已該當懲罰法第15條第14款所規定「其他違失行為違反國防部頒定之法令」之要件，構成應受懲罰之事由。經查，被上訴人於營內外使用個人智慧型手機以網際網路登入「九州娛樂城」網站，參與具有射倖性網路賭博財物之行為，經上訴人認為違反國軍風紀規定第31點第17款第2目「利用網路（通資科技）從事賭博」，屬懲罰法第15條第14款規定後段「國防部頒定之法令」所定應受懲罰之違失行為，於110年4月16日召開評議會，由7位評議委員（含專業人員法制官1位，男性委員4位，女性委員3位）出席，上校政戰主任擔任主席，經出席委員過半數同意（6票）決議記大過2次，由上訴人以原處分核定大過2次之懲罰等情，為原審確定之事實，核與卷內證據相符。原判決據此認定評議會之組成與決議程序，符合懲罰法第30條第1項、第4項至第6項與同法施行細則第7條等規定，並無違誤。
㈡次按關於現役軍人懲罰案件，其法律效果之擇定，依懲罰法
第8條第1項規定，應視違失行為之輕重，於懲罰案件中適度加重或減輕處罰，以達到法律於個案中適用之準據，應予審酌之事項包括：⒈行為之動機、目的。⒉行為時所受之刺激。
⒊行為之手段。⒋行為人之生活狀況。⒌行為人之品行及智識程度。⒍行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。⒎行為人與被害人之關係。⒏行為人違反義務之程度。⒐行為所生之危險或損害。⒑行為後之態度。從而，上訴人對現役軍人違失行為予以懲罰，其裁量權之行使，享有一定程度之裁度推量空間，除非有逾越權限、濫用權力或裁量怠惰之情形，或違反比例原則、平等原則，否則即難指為違法。又上訴人就現役軍人懲罰事件所作處分書，並不以就懲罰法第8條第1項各款所列事項，逐款論列記載其具體審酌之情形為必要，倘已就該條項各款所列事項為概括綜合之審酌說明，尚難謂為違法。另就「利用網路（通資科技）從事賭博」此一違失行為，懲罰機關並無裁量基準可資遵循，事實審法院為評斷其所為裁量決定有無恣意濫用或怠惰之情事，參考先前多數相關懲罰案例之懲罰情形，固無不可，然對於懲罰結果與審理中案件不同之先前案例，不得未就其間情節異同予以分析比較，即遽認審理中個案之懲罰結果有何不符比例原則或平等原則情事。
㈢經查，上開評議會中，為評議委員之主計科長曾詢問被上訴
人：「所以你玩了不到一個月，張○智看到，你就介紹給他？」上訴人答稱：「我並沒有介紹給他，是他問我這是什麼遊戲，我也只是大概說一下，也並沒有說請他自己下載來玩這樣。」等語。另名評議委員即法制官接續詢問：「對於剛剛你提到的，是張○智來詢問你，然後你沒有介紹，只是跟他說這個網站怎麼進去，然後大概怎麼玩，這跟介紹有什麼不一樣？」「這不就是商品介紹嗎？買商品的說明這東西的功能等，你認為不算介紹，認為你的這行為沒有直接或間接去造成他去玩，認為這是他人的造化去玩，所以對你來說沒有什麼關聯？」評議委員政戰主任並再詢問：「第三個，你知道你這個九州娛樂城是一個網路簽賭的賭博行為，那今天這個人看到你在玩，問你裡面是什麼東西，你應該不管是對他做什麼說明也好、介紹也好，你覺得這是對的嗎？」等語。又評議委員嗣於討論與表決程序中，法制官提及被上訴人身為教育班長，明知玩九州娛樂城是賭博，仍基於好奇之目的而去嘗試違法行為，且推介他人，各委員就被上訴人之違失行為進行討論之面向，尚包括被上訴人身為教育班長，乃具有領導統御及管理權責之幹部，並負有以身作則之任務，卻參與網路賭博行為，還向其他官兵介紹，實不足為取，且以被上訴人陳述內容可知，其明知賭博違法卻仍從事該等行為，一副沒有欠錢、沒有推薦的態度，令人感覺不到悔悟且有避重就輕之嫌，此等行為屬明知故犯，可能在未來帶兵過程將影響部隊軍紀等情，業據原判決依評議會會議紀錄認定明確。由上可知，評議會委員係經由被上訴人之陳述，得知被上訴人在利用網路從事賭博行為過程中，曾為下士張○智所目睹，並於張○智詢問時告知該賭博網站相關資訊，則評議會於評價被上訴人利用網路賭博之違失行為所應受懲罰時，將其提供賭博網站資訊予下屬之事列入考量，乃確有憑據，原判決以上訴人懲處被上訴人之基礎事實內容，涉及被上訴人介紹他人玩線上賭博遊戲，惟評議會對被上訴人所述事實並未查核即逕為認定，致原處分之事實與理由未能互相勾稽，即有認定事實與卷內證據不符之違法。又評議會開會過程中，與會委員業經斟酌被上訴人係出於好奇而利用網路賭博；其身為教育班長，非但未能以身作則，卻參與網路賭博行為，還向其他官兵介紹，未來帶兵過程可能影響軍紀；另被上訴人明知賭博違法卻仍為之，且一副沒有欠錢、沒有推薦的態度，令人感覺不到悔悟且有避重就輕之嫌等情狀，而決議應予記大過2次之懲罰，核已綜合考量被上訴人行為之動機、目的、對領導統御或軍事紀律所生影響、違反義務之程度、行為所生之危險或損害、行為後之態度等懲罰法第8條第1項所列事項。且觀諸上訴人於原審提出之系爭一覽表，列有35件陸軍第六軍團指揮部於109年至111年間就軍人涉及賭博案件之違失態樣、懲罰種類、懲罰內容與偵查、審理情形，且除編號5以外之34件，違失態樣均為網路賭博，其中編號1至3、7至17、20至27、30至35等案件，行為人均遭記大過2次，編號6、18、28、29之行為人則受記大過1次之懲罰等情，亦為原審所認定。是以，上訴人對被上訴人利用網路從事賭博之違失行為處以記大過2次，未逾越法定裁量權限，且與系爭一覽表所示近年陸軍第六軍團所屬軍人因網路賭博而受懲罰之多數案例相較，並無過重情形，亦難謂有何裁量濫用、怠惰，或違反平等原則、比例原則等情事，不能指為違法。原判決忽略上述評議會會議紀錄就委員審酌懲罰法第8條第1項所定事項已為綜合概括之記載，僅因會議紀錄未見委員對該條項第6款、第10款以外各款事由之討論與衡酌情形，即認原處分有裁量不合義務行使之情形，有適用法規不當之違誤。另原判決雖以被上訴人從事網路賭博之違失行為，係經檢察官處分不起訴，與系爭一覽表編號1至4、7至17、20至27、30至35等29件以記大過2次懲罰之案件，違失行為人均受刑事有罪判決者，情節有別，而與該一覽表編號6、18、28、29等違失行為人僅被記大過1次之案件情節相仿等理由，認為原處分有裁量基準不明之瑕疵。惟系爭一覽表編號4之案件，違失行為人係受記大過1次之懲罰，非如原判決所稱係遭記大過2次，至編號1至3、7至17、20至27、30至35等28案件，僅編號11、20至24等6件之行為人經刑事法院判處罪刑確定，其他22件於「偵審情形」欄之記載，編號13為「審理中」，另21件則均為「偵查中」，原判決謂該28案件之違失行為人均經刑事法院判決有罪，而與被上訴人經不起訴處分之情節有別，有認定事實與卷內證據不符之違誤。又依系爭一覽表編號6、18、28、29之「懲罰內容」欄所載，該4案件行為人從事賭博之期間長短或輸贏金額，與被上訴人本件情形皆未盡相同，原判決對於被上訴人之行為與該4案件之違失情節何以具有類似性，未加說明，遽認上訴人以原處分對被上訴人記2大過，較諸上述4案件之違失行為人僅受記大過1次懲罰，裁量權之行使存有瑕疵，亦有判決理由不備之違法。
六、綜上所述，原判決既有上開違背法令事由，且其違法情事足以影響判決結果，上訴意旨指摘原判決違法，求予廢棄，為有理由。又因本件事實已臻明確，相關爭點業經兩造於原審充分攻防，本院自為判決，並不會對兩造造成突襲，故由本院本於原審確定之事實，將原判決廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款，第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 5 月 16 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 王 碧 芳
法官 許 瑞 助法官 王 俊 雄法官 侯 志 融法官 鍾 啟 煒以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 113 年 5 月 16 日
書記官 廖 仲 一