最 高 行 政 法 院 判 決111年度再字第29號再 審原 告 長生電力股份有限公司代 表 人 王長生訴訟代理人 湯東穎 律師再 審被 告 公平交易委員會代 表 人 李鎂輔助參加人 台灣電力股份有限公司代 表 人 曾文生上列當事人間公平交易法事件，再審原告對於中華民國111年6月9日本院109年度上字第847號判決，本於行政訴訟法第273條第1項第1款、第14款(關於聯合行為之合意部分)事由，提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、再審原告與麥寮汽電股份有限公司、和平電力股份有限公司、新桃電力股份有限公司、國光電力股份有限公司、嘉惠電力股份有限公司、森霸電力股份有限公司、星能電力股份有限公司、星元電力股份有限公司等共9家民營發電業者(In-dependent Power Producer，下稱IPP業者），分別與輔助參加人簽訂購售電合約（Power Purchase Agreement，下稱PPA)，由其等依PPA所訂定之購售電費率計價售電予輔助參加人。再審被告主動立案調查結果，以9家IPP業者係經政府特許成立向輔助參加人供應電力之事業，其彼此間係處於同一產銷階段，為具有水平競爭關係之國內發電業者。其等於民國97年間起至101年10月止逾4年期間，藉所組成之臺灣民營發電業協進會(下稱協進會)集會，達成彼此不與輔助參加人完成調整購售電費率之合意，相互約束事業活動，而為「以拖待變」方式聯合拒絕與輔助參加人協商調降PPA費率，已足以影響國內發電市場之供需功能，違反行為時（即104年2月4日修正前條文，下同）公平交易法第14條第1項聯合行為之禁制規定，依同法第41條第1項前段、第2項等規定，以102年3月15日公處字第102035號處分書(下稱原處分)命再審原告及其他8家IPP業者自原處分送達之次日起，應立即停止前開違法之聯合行為，並分別裁處罰鍰。9家IPP業者不服，提起訴願，經訴願決定將原處分關於罰鍰部分撤銷，由再審被告另為適法之處分，並駁回其餘部分訴願。再審原告就訴願駁回部分不服，提起撤銷訴訟，經臺北高等行政法院(下稱原審法院)102年度訴字第1701號判決(下稱前審判決)訴願決定及原處分關於認定再審原告違反公平交易法第14條第1項規定及命停止該違法行為部分均撤銷；再審被告不服，提起上訴，經本院104年度判字第346號判決廢棄前審判決，發回更審，復經原審法院104年度訴更一字第75號判決(下稱更一審判決)撤銷訴願決定及原處分關於認定再審原告違反公平交易法第14條第1項規定及命停止該違法行為部分；再審被告再提起上訴，經本院107年度判字第509號判決(下稱本院發回判決)廢棄更一審判決，發回更審。嗣經原審法院107年度訴更二字第111號判決(下稱原審判決)撤銷訴願決定及原處分關於認定再審原告違反公平交易法第14條第1項規定及命停止該違法行為部分；再審被告仍不服，提起上訴，經本院109年度上字第847號判決(下稱原確定判決)將原審判決廢棄，並駁回再審原告在第一審之訴。再審原告不服，以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款、第14款(關於聯合行為之合意部分)事由，提起本件再審之訴。
二、再審原告起訴主張略以：(一)有關本件地理市場之界定，本院發回判決所指應調查事實尚未明瞭，原確定判決違法就本案地理市場自為認定，已涉及與原審判決不同之事實認定，並非僅為法律上之判斷；另有關產品市場之界定、9家IPP業者間有無水平競爭關係之認定，原確定判決未以原審判決認定之事實為基礎，而係違法自行認定事實並自為判決，違反行政訴訟法第254條第1項及第259條第1款之規定，適用法規顯有錯誤。又原審判決並未違反行政訴訟法第260條第3項規定，原確定判決指摘原審判決違反上述規定云云，適用法規顯有錯誤。此外，原確定判決既以自為認定之事實為判決基礎，有行使事實審職權之事實，而未依行政訴訟法第263條準用同法第189條第1項、第2項、第209條第3項等第一審程序有關事實認定及理由記載之規定，亦有消極不適用法規之再審事由。(二)民事訴訟法第476條第2項規定與行政訴訟法之性質相牴觸，原確定判決逕斟酌原審言詞辯論筆錄所載當事人對爭執事實之陳述，據以認定「IPP業者聯合行為之合意方式、合意內容及對市場之影響」違反行政訴訟法第307條之1、第254條第1項、第189條第1項、第3項及第209條第3項規定，適用法規顯有錯誤等語。又原確定判決關於聯合行為之認定，對於「合約一體適用」之事實及證據全未考量，有足以影響於判決之重要證物漏未審酌，復未說明不予採納之理由，亦有判決理由不備之適用法規顯有錯誤等語。
三、再審被告則以：(一)原確定判決屢屢指出本院發回判決意旨已就市場界定、IPP業者間具有競爭關係、能量費率為競爭因素等認定為法律上之判斷，原審判決未依上開發回判決之法律上判斷為判決基礎，自有判決違背法令應予廢棄，且原確定判決依行政訴訟法第259條第1款規定自為判決，係基於原審判決確定之事實，並斟酌依法得斟酌之事實而為裁判，再審原告指摘原確定判決違反行政訴訟法第254條及第259條規定，有適用法規顯有錯誤之再審事由，實不足採。至再審原告主張與原確定判決就本案市場界定及競爭關係等法律上見解之歧異，非得謂為原確定判決有適用法規顯有錯誤之情形，是再審原告所述與再審要件自有未合。(二)再審原告並無指明有何證物係原審判決漏未審酌，以致於原確定判決未能依該項證物作為裁判基礎，且足以影響判決結果之情事，核其所述僅是重申其所持歷審主張為指摘，是再審原告對於原確定判決之法律上判斷因不符其主觀期待，泛言原確定判決有足以影響於判決之重要證物漏未斟酌，亦與行政訴訟法第273條第1項第14款規定之再審要件不符等語，資為抗辯。
四、本院查：
(一)按112年8月15日修正施行之行政訴訟法(下稱修正行政訴訟法)施行前已繫屬於最高行政法院，而施行後尚未終結之事件，由最高行政法院依舊法(即修正行政訴訟法施行前之行政訴訟法)審理，同日施行之行政訴訟法施行法第19條第1項定有明文。本件再審之訴於修正行政訴訟法施行前已繫屬本院，於施行後尚未終結，依上開規定，應由本院依舊法審理，合先敘明。
(二)依行政訴訟法第273條第1項第1款規定，確定判決有「適用法規顯有錯誤者」之事由，固得提起再審之訴。惟所謂「適用法規顯有錯誤」，係指原確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官解釋、憲法法庭裁判意旨有所牴觸而言，並不包括判決不備理由之情形在內。至於事實之認定或法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規顯有錯誤，而據為再審之理由。又行政訴訟法第259條第1款規定：「經廢棄原判決而有下列各款情形之一者，最高行政法院應就該事件自為判決：一、因基於確定之事實或依法得斟酌之事實，不適用法規或適用不當廢棄原判決，而事件已可依該事實為裁判。」而同法第254條第1項所謂「最高行政法院應以高等行政法院判決確定之事實為判決基礎」，係指判決之基本事實而言，至於該事實應如何以法律涵攝，則係法律適用之問題。
(三)經查，原確定判決係基於原審判決所確認IPP業者係經經濟部特許成立之民營發電廠，其等產生之電力只能躉售予輔助參加人，再由其併同自身生產之電力，售與終端使用者如企業及家戶。又IPP業者依與輔助參加人簽訂PPA約定，直接供給電能至輔助參加人電力系統之變電所；暨依PPA約定，IPP業者出售電力產品區分為保證時段及非保證時段，輔助參加人對前者給付容量電費及能量電費，後者僅支付能量電費，以及輔助參加人依據PPA約定之經濟調度、優良電業運行慣例等原則向各IPP業者調度發電；且輔助參加人曾於96年間就關於燃料(費率)調整機制修訂為按即時反映調整機制之事實，並援引本院發回判決所為廢棄更一審判決理由之法律上判斷，敘明：1.關於市場界定部分：本件IPP業者之營業區域及連結輔助參加人電力系統之變電所，雖各不相同，惟我國本島係屬單一電力網，各IPP業者所供應之電力具有替代性，輔助參加人可容易將IPP業者提供之電力輸配送至臺灣本島任一區域，故以臺灣本島構成一地理市場範圍。而IPP業者出售之電力僅止於發電予輔助參加人之階段，並於完成供電至PPA約定之變電所後，均由輔助參加人統籌輸配送電力，是本件應以「發電階段的電力」為一特定產品市場範圍，原處分就本件市場之界定，核屬有據。本院發回判決已指明本件市場之界定須考量需求替代性，以我國本島為單一電力網，各IPP業者提供之電力特性相同，輔助參加人是否容易於各IPP業者間選擇或轉換交易對象為市場界定方法，乃原審未依本院發回判決指示之方法審查市場界定，逕悖於發電市場電力產品之特性、未自需求替代性論斷，遽以IPP業者所屬之發電市場應界定為躉售批發之次級發電市場，即有判決不適用法規、適用法規不當、理由不備及矛盾之違法。
2.關於競爭關係部分：IPP業者在電力供需體系中，係相當於輔助參加人之上游電力供應廠商，彼此間處於同一產銷階段，且其等之電力產品具有替代性，得以透過較有利價格爭取更多交易機會，而具有水平競爭關係。上開PPA契約有關保證時段及非保證時段之約定，其區別應僅是交易價格不同，而均為契約內容與條件之一部分；至於輔助參加人與各IPP業者所簽訂25年期限之PPA內容，雖已約定保證時段之售電時數及電費，但輔助參加人前曾於96年間就關於燃料(費率)調整機制修訂定為按即時反映調整機制，足見PPA內容於契約期間價格，仍有協商、調整之空間，且當輔助參加人所需電力超過保證時段之電量時，亦有額外向各IPP業者加購電力之必要，致非保證時段之交易數量亦未固定，殊非簽約後即無法變動購電數量及價格，而謂IPP業者彼此間無競爭關係；又依PPA約定之經濟調度、優良電業運行慣例等原則可知，能量費率之高低，確為輔助參加人是否優先調度購電之重要考量因素，是以，能量費率實為非保證時段之競爭因素，IPP業者確具有潛在之水平競爭關係。本院發回判決已闡述依經濟調度原則、優良電業運行慣例，能量費率之高低，確為輔助參加人是否優先調度購電之重要考量因素，並論明更一審判決將保證時段與非保證時段劃分為不同產品市場，係有違交易習慣及經驗法則；及輔助參加人與IPP業者就所訂定長期契約之PPA內容，並非沒有協商、調整之可能。惟原審悖於本院發回判決之法律上判斷，否定能量費率為競爭因素，仍持被廢棄之更一審判決見解，且無視PPA契約期間，輔助參加人曾就燃料(費率)調整機制為修訂之事實，逕以簽約後價格已固定、數量由輔助參加人調度，遽認依據各IPP業者與輔助參加人簽訂之PPA契約規範，IPP業者彼此間並無水平競爭關係，即有判決不適用法規、適用法規不當及理由不備之違法等語甚詳。經核其論斷並無與本案應適用之法規相違背，或與司法院現尚有效之大法官解釋、憲法法庭裁判意旨有所牴觸之情形。又原確定判決認定本件市場界定應以臺灣本島為地理市場及發電階段的電力為產品市場範圍，且IPP業者彼此間具有水平競爭關係，係依據原審判決所確定之事實涵攝於法律而為之論斷，並未另行認定事實而自為判決。再審意旨以原審判決並未違反行政訴訟法第260條第3項規定；原確定判決對於市場界定及競爭關係之認定，係違法自行認定事實並自為判決，違反行政訴訟法第254條第1項及第259條第1款規定；暨原確定判決以自行認定之事實為判決基礎，而未依行政訴訟法第263條準用同法第189條、第209條等有關事實認定及理由記載之規定，亦屬消極不適用法規等由，所為原確定判決有「適用法規顯有錯誤」事由之主張，依上述規定及說明，核屬其主觀之歧異意見，並無可採。
(四)又查，原確定判決業已論明最高行政法院係法律審，固應以事實審判決確定之事實為判決基礎，惟事實審言詞辯論筆錄已記載當事人陳述之事實，而法院於判決中如未予認定，亦與言詞辯論之目的不符，為達公平裁判及訴訟經濟目的，民事訴訟法第476條第2項乃明定言詞辯論筆錄記載當事人陳述之事實，法律審法院得斟酌之，該項規定與行政訴訟性質不相牴觸，最高行政法院自得依行政訴訟法第307條之1規定準用民事訴訟法第476條第2項規定準用之。本件有關各IPP業者利用協進會集會，達成不與輔助參加人協商調整購售電費率之合意行為及對市場之影響一節，於原審言詞辯論期日再審被告已就協進會之會議時間、參與成員、決議內容及9家IPP業者如何為合意行為為具體陳明，再審原告及其他8家IPP業者就此所為之陳述，原確定判決自得斟酌據以為裁判。而謂本件IPP業者實際上可藉協商更改PPA價量關係，而藉由不同之交易條件組合互為競爭，惟各IPP業者透過協進會達成聯合行為合意，採取一致性行動，避免競爭風險，自屬限制IPP業者間與競爭有關之事業活動，足生使市場供需功能受到影響之危險。又包括再審原告在內之9家IPP業者在99年度與100年度於發電市場市占有率總和近19%，且其等售與輔助參加人之電力更占其外購電力76%，足見其等對國內發電市場之供給具不可或缺之地位，輔助參加人對於IPP業者具有依賴性，且觀諸輔助參加人與IPP業者自96年間開始進行協商之過程，益可見IPP業者於實質上確有談判議約力量，並不因輔助參加人是否為其等所指之獨占綜合電業而居於較劣之地位。再審被告認定再審原告及其他IPP業者因意思聯絡，達成一致拒絕輔助參加人要求調整PPA費率，相互拘束事業活動之合意，違反公平交易法第14條第1項本文規定，以原處分命再審原告自原處分送達之次日起，應立即停止前開違法之聯合行為，洵屬合法等語甚明，並敘明因本件事實已臻明確，且兩造已就本件市場界定、IPP業者間是否有水平競爭關係，及是否構成聯合行為，足以影響市場功能之爭點，為充分攻防，原確定判決自為判決，並不會對兩造造成突襲，爰將原審判決廢棄，並駁回再審原告在第一審之訴。經核並無所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官解釋、憲法法庭裁判意旨有所牴觸之情形。再審意旨主張民事訴訟法第476條第2項規定與行政訴訟法之性質相牴觸，依行政訴訟法第307條之1規定不得準用之，原確定判決逕斟酌原審言詞辯論筆錄所載當事人對爭執事實之陳述，據以認定IPP業者聯合行為之合意方式、合意內容及對市場之影響，違反行政訴訟法第307條之1、第254條第1項、第189條第1項、第3項及第209條第3項規定，適用法規顯有錯誤云云，核屬其法律上之歧異見解，依上述規定及說明，尚與所謂「適用法規顯有錯誤」之再審事由有間。
(五)行政訴訟法第275條第3項規定，對於最高行政法院之判決，本於第273條第1項第9款至第14款事由聲明不服者，仍專屬原高等行政法院管轄。係因最高行政法院為法律審，其以事實審高等行政法院所確定之事實為判決基礎，對於最高行政法院之判決，本於行政訴訟法第273條第1項第9款至第14款事由聲明不服者，因該等事由係動搖高等行政法院所確定之事實，最高行政法院既不能認定事實，無法判斷再審有無理由及原判決是否正當，因此仍應由原高等行政法院管轄。惟對於最高行政法院依行政訴訟法第307條之1準用民事訴訟法第476條第2項規定，斟酌高等行政法院言詞辯論筆錄當事人陳述之事實，進而依行政訴訟法第259條第1款規定自為判決者，其判決基礎事實，由最高行政法院自行認定部分，因非以高等行政法院判決確定之事實為基礎，當事人如因該部分對於最高行政法院判決，本於同法第273條第1項第14款事由聲明不服，即應適用行政訴訟法第275條第1項規定，由最高行政法院管轄。本件再審原告就原確定判決依法斟酌原審言詞辯論期日當事人陳述之事實，認再審原告與其他IPP業者利用協進會集會，達成拒絕與輔助參加人協商調整購售電費率之聯合行為合意一節，主張有行政訴訟法第273條第1項第14款之再審事由，依上說明，仍應專屬本院管轄。惟查，行政訴訟法第273條第1項第14款規定「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」之再審事由，係指原確定判決有就當事人已提出之證物未加以斟酌，或經當事人聲明證據而不予調查，且該等證物經斟酌足以動搖原確定判決之基礎者而言。原確定判決已論明輔助參加人與各IPP業者所簽訂長期契約PPA內容，雖已約定保證時段之售電時數及電費，但仍有協商、調整之空間，且當輔助參加人所需電力超過保證時段之電量時，亦有額外向各IPP業者加購電力之必要，致非保證時段之交易數量亦未固定，殊非簽約後即無法變動購電數量及價格。故在本件實際交易電量及平均價格並未確定之狀況下，IPP業者對交易數量及價格自仍有決定或影響之空間，而謂IPP業者實際上可藉協商更改PPA價量關係，而藉由不同之交易條件組合互為競爭等語甚詳，並指明原審判決逕以簽約後價格已固定、數量由輔助參加人調度，曲解修約購售電費率亦係各IPP業者一體適用，遂認IPP業者無從變動價格與數量而不具競爭關係，有判決適用法規不當及理由不備之違法在案，尚無就足以影響於判決之重要證據漏未斟酌之情形。再審原告復執陳詞，主張在經濟部能源局及輔助參加人依「合約一體適用原則」主導修約原則下，不可能發生原確定判決所稱「IPP業者實際上可藉協商更改PPA價量關係，而藉由不同之交易條件組合互為競爭」之情形，執以指摘原確定判決顯有足以影響於判決之重要證據漏未斟酌，復未說明不予採納之理由，亦有不依證據認定事實及判決理由不備之適用法規顯有錯誤等語，均無足取。
(六)綜上，再審原告主張原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款及第14款(關於聯合行為之合意部分)事由，提起本件再審之訴，顯無再審理由，應予駁回。另再審原告就原確定判決認本件市場界定應以臺灣本島為地理市場及發電階段的電力為產品市場範圍，且IPP業者彼此間具有水平競爭關係部分，主張有行政訴訟法第273條第1項第14款之再審事由部分，本院無管轄權，另裁定移送原審法院臺北高等行政法院高等行政訴訟庭審理，附此敘明。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由。依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 20 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 蕭 惠 芳
法官 許 瑞 助法官 張 國 勳法官 梁 哲 瑋法官 李 君 豪以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 112 年 12 月 20 日
書記官 高 玉 潔