最 高 行 政 法 院 判 決111年度再字第30號再 審原 告 嘉惠電力股份有限公司代 表 人 徐旭東訴訟代理人 黃台芬 律師
范纈齡 律師鍾薰嫺 律師再 審被 告 公平交易委員會代 表 人 李鎂輔助參加人 台灣電力股份有限公司代 表 人 曾文生上列當事人間公平交易法事件，再審原告對於中華民國111年6月9日本院109年度上字第850號判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、再審原告與麥寮汽電股份有限公司、長生電力股份有限公司、和平電力股份有限公司、新桃電力股份有限公司、國光電力股份有限公司、森霸電力股份有限公司、星能電力股份有限公司、星元電力股份有限公司等共9家民營發電業者(In-dependent Power Producer，下稱IPP業者），分別與輔助參加人簽訂購售電合約（Power Purchase Agreement，下稱PPA)，由其等依PPA所訂定之購售電費率計價售電予輔助參加人。再審被告主動立案調查結果，以9家IPP業者係經政府特許成立向輔助參加人供應電力之事業，其彼此間係處於同一產銷階段，為具有水平競爭關係之國內發電業者。其等於民國97年間起至101年10月止逾4年期間，藉所組成之臺灣民營發電業協進會(下稱協進會)集會，達成彼此不與輔助參加人完成調整購售電費率之合意，相互約束事業活動，而為「以拖待變」方式聯合拒絕與輔助參加人協商調降PPA費率（下稱系爭行為），已足以影響國內發電市場之供需功能，違反行為時（即104年2月4日修正前條文，下同）公平交易法(下稱公平法)第14條第1項聯合行為之禁制規定，依同法第41條第1項前段、第2項等規定，以102年3月15日公處字第102035號處分書(下稱原處分)命再審原告及其他8家IPP業者自原處分送達之次日起，應立即停止前開違法之聯合行為，並分別裁處罰鍰。9家IPP業者不服，提起訴願，經訴願決定將原處分關於罰鍰部分撤銷，由再審被告另為適法之處分，並駁回其餘部分訴願。再審原告就訴願駁回部分不服，提起撤銷訴訟，經臺北高等行政法院(下稱原審法院)102年度訴字第1714號判決訴願決定及原處分關於認定再審原告違反公平法第14條第1項規定及命停止該違法行為部分均撤銷；再審被告不服，提起上訴，經本院104年度判字第369號判決廢棄，發回更審，復經原審法院104年度訴更一字第81號判決(下稱更一審判決)撤銷訴願決定及原處分關於認定再審原告違反公平法第14條第1項規定及命停止該違法行為部分；再審被告再提起上訴，經本院107年度判字第560號判決(下稱本院發回判決)廢棄更一審判決，發回更審。嗣經原審法院107年度訴更二字第112號判決(下稱原審判決)撤銷訴願決定及原處分關於認定再審原告違反公平法第14條第1項規定及命停止該違法行為部分；再審被告仍不服，提起上訴，經本院109年度上字第850號判決(下稱原確定判決)將原審判決廢棄，並駁回再審原告在第一審之訴。再審原告不服，以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款事由，提起本件再審之訴。
二、再審原告起訴主張略以：(一)本件原確定判決關於9家IPP業者是否處於同一水平市場、彼此間有無競爭關係之認定，並未以原審判決所確定之事實為基礎，未經言詞辯論，未考量輔助參加人之輸電能力及線損等因素使各IPP業者間對其並無替代可能性，且各IPP業者受限於電業法及PPA，彼此間並無任意增加供應電力爭取交易機會之競爭可能性，非保證時段亦無降低費率爭取與輔助參加人交易而彼此競爭之機會，違法自行認定事實，依再審被告之主張即自為判決，認再審原告等9家IPP業者處於同一發電階段電力產品而地理上單一之水平市場，輔助參加人與各IPP業者依PPA約定，有各別協商變更之可能性，各IPP業者間仍具競爭關係，對再審原告造成突襲性裁判，侵害再審原告訴訟權利，違反行政訴訟法第254條第1項、第259條第1款規定，也與公平法第4條關於競爭關係、同法第5條及「公平交易委員會對於相關市場界定之處理原則」關於市場界定等要件不符，適用法規顯有錯誤。(二)系爭行為就輔助參加人對PPA約定購電費率之契約修正要求予以拒絕，乃基於私法契約所生之權利，無涉一般事業活動，原確定判決自行認定事實認成立聯合行為，違反行政訴訟法第259條第1項第1款規定，亦與公平法第7條規定不符，適用法規顯有錯誤。(三)原處分指摘系爭行為構成聯合行為，專指保證時段發電中有關「容量費率」之調整，與能量費率或非保證時段之發電量無關。而依PPA之約定，保證時段發電量，無論輔助參加人有無調度發電，均須依容量費率支付，不影響其購電對象及數量之決策，對市場供需並無影響，原確定判決卻認定系爭行為足以影響市場競爭而構成聯合行為，顯與公平法第14條規定有違，適用法規顯有錯誤。(四)原確定判決未依原審判決所確定之事實，稱「經濟調度原則」、「優良電業運行慣例」、能量費率之高低等，為輔助參加人是否優先調電之重要考量因素，能量費率為競爭因素云云，違反行政訴訟法第254條規定，適用法規顯有錯誤。(五)原確定判決僅斟酌再審被告於更二審言詞辯論程序之陳述，即反於原審判決認定之事實，認定再審原告與其他民營電廠業者間有聯合行為之合意，顯然違反行政訴訟法第254條之規定，且與同法第307條之1準用民事訴訟法第476條第2項規定意旨有違，適用法規顯有錯誤等語。
三、再審被告則以：原確定判決已指明原審判決對於本案市場界定及競爭關係之認定，有悖於本院發回判決之法律上判斷，自有判決違背法令應予廢棄，且原確定判決已依原審判決確定之事實及依法得斟酌之事實而為裁判，並無再審原告所述違反行政訴訟法第254條及第259條等規定之情事。又原確定判決確認IPP業者間具有水平競爭關係、能量費率為競爭因素等均屬法律之判斷，再審原告僅重申其歷審之主張，並未指出原確定判決有何違背司法院大法官解釋、憲法法庭裁判之情形，其認原確定判決適用諸多法規顯有錯誤之主張，或係事實認定相異之爭執，或僅與再審原告主觀見解有所歧異，非得謂為原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由等語，資為抗辯。
四、本院查：
(一)112年8月15日修正施行之行政訴訟法(下稱修正行政訴訟法)施行前已繫屬於最高行政法院，而施行後尚未終結之事件，由最高行政法院依舊法(即修正行政訴訟法施行前之行政訴訟法)審理，同日施行之行政訴訟法施行法第19條第1項定有明文。本件再審之訴於修正行政訴訟法施行前已繫屬本院，於施行後尚未終結，依上開規定，應由本院依舊法（下稱行政訴訟法）審理，合先敘明。
(二)依行政訴訟法第273條第1項第1款規定，確定判決有「適用法規顯有錯誤者」之事由，固得提起再審之訴。惟所謂「適用法規顯有錯誤」，係指原確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官解釋、憲法法庭裁判意旨有所牴觸而言。至於事實之認定或法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規顯有錯誤，而據為再審之理由。又行政訴訟法第259條第1款規定：「經廢棄原判決而有下列各款情形之一者，最高行政法院應就該事件自為判決：一、因基於確定之事實或依法得斟酌之事實，不適用法規或適用不當廢棄原判決，而事件已可依該事實為裁判。」而同法第254條第1項所謂「最高行政法院應以高等行政法院判決確定之事實為判決基礎」，係指判決之基本事實而言，至於該事實應如何以法律涵攝，則係法律適用之問題。
(三)經查，原確定判決係基於原審判決所確認IPP業者係由經濟部特許成立之民營發電廠，其等產生之電力只能躉售予輔助參加人，再由其併同自身生產之電力，售予終端使用者如企業及家戶。又IPP業者依與輔助參加人簽訂PPA約定，直接供給電能至輔助參加人電力系統之變電所；暨依PPA約定，IPP業者出售電力產品區分為保證時段及非保證時段，輔助參加人對前者給付容量電費及能量電費，後者僅支付能量電費，以及輔助參加人依據PPA約定之經濟調度、優良電業運行慣例等原則向各IPP業者調度發電；且輔助參加人曾於96年間就關於燃料(費率)調整機制修訂為按即時反映調整機制之事實，並援引本院發回判決所為廢棄更一審判決理由之法律上判斷，敘明：1.關於市場界定部分：本件IPP業者之營業區域及連結輔助參加人電力系統之變電所，雖各不相同，惟我國本島係屬單一電力網，各IPP業者所供應之電力具有替代性，輔助參加人可容易將IPP業者提供之電力輸配送至臺灣本島任一區域，故以臺灣本島構成一地理市場範圍。而IPP業者出售之電力僅止於發電予輔助參加人之階段，並於完成供電至PPA約定之變電所後，均由輔助參加人統籌輸配送電力，是本件應以「發電階段的電力」為一特定產品市場範圍，原處分就本件市場之界定，核屬有據。本院發回判決已指明本件市場之界定須考量需求替代性，以我國本島為單一電力網，各IPP業者提供之電力特性相同，輔助參加人是否容易於各IPP業者間選擇或轉換交易對象為市場界定方法，乃原審未依本院發回判決指示之方法審查市場界定，逕悖於發電市場電力產品之特性、未自需求替代性論斷，遽以IPP業者所屬之發電市場應界定為躉售批發之次級發電市場，即有判決不適用法規、適用法規不當、理由不備及矛盾之違法。
2.關於競爭關係部分：IPP業者在電力供需體系中，係相當於輔助參加人之上游電力供應廠商，彼此間處於同一產銷階段，且其等之電力產品具有替代性，得以透過較有利價格爭取更多交易機會，而具有水平競爭關係。上開PPA契約有關保證時段及非保證時段之約定，其區別應僅是交易價格不同，而均為契約內容與條件之一部分；至於輔助參加人與各IPP業者所簽訂25年期限之PPA內容，雖已約定保證時段之售電時數及電費，但輔助參加人前曾於96年間就關於燃料(費率)調整機制修訂定為按即時反映調整機制，足見PPA內容於契約期間價格，仍有協商、調整之空間，且當輔助參加人所需電力超過保證時段之電量時，亦有額外向各IPP業者加購電力之必要，致非保證時段之交易數量亦未固定，殊非簽約後即無法變動購電數量及價格，而謂IPP業者彼此間無競爭關係；又依PPA約定之經濟調度、優良電業運行慣例等原則可知，能量費率之高低，確為輔助參加人是否優先調度購電之重要考量因素，是以，能量費率實為非保證時段之競爭因素，IPP業者確具有潛在之水平競爭關係。本院發回判決已闡述依經濟調度原則、優良電業運行慣例，能量費率之高低，確為輔助參加人是否優先調度購電之重要考量因素，並論明更一審判決將保證時段與非保證時段劃分為不同產品市場，係有違交易習慣及經驗法則；及輔助參加人與IPP業者就所訂定長期契約之PPA內容，並非沒有協商、調整之可能。惟原審悖於本院發回判決之法律上判斷，否定能量費率為競爭因素，仍持被廢棄之更一審判決見解，且無視PPA契約期間，輔助參加人曾就燃料(費率)調整機制為修訂之事實，逕以簽約後價格已固定、數量由輔助參加人調度，遽認依據各IPP業者與輔助參加人簽訂之PPA契約規範，IPP業者彼此間並無水平競爭關係，即有判決不適用法規、適用法規不當及理由不備之違法等語甚詳。經核其論斷並無與本案應適用之法規相違背，或與司法院現尚有效之大法官解釋、憲法法庭裁判意旨有所牴觸之情形。又原確定判決認定本件市場界定應以臺灣本島為地理市場及發電階段的電力為產品市場範圍，且IPP業者彼此間具有水平競爭關係，係依據原審判決所確定之事實涵攝於法律而為之論斷，並未另行認定事實而自為判決。再審意旨主張：原確定判決關於水平市場之界定及9家IPP業者彼此間有無競爭關係之認定，未依原審判決所確定之事實為基礎，未經言詞辯論，即違法自行認定事實，認再審原告等9家IPP業者處於同一水平市場，能量費率為競爭因素，9家IPP業者彼此間仍具競爭關係，逕而自為判決，違反行政訴訟法第254條第1項、第259條第1款、公平法第4條、同法第5條及「公平交易委員會對於相關市場界定之處理原則」等規定，適用法規顯有錯誤云云，依前開規定及說明，核屬其主觀之歧異意見，並無可採。
(四)又查，原確定判決業已論明最高行政法院係法律審，固應以事實審判決確定之事實為判決基礎，惟事實審言詞辯論筆錄已記載當事人陳述之事實，而法院於判決中如未予認定，亦與言詞辯論之目的不符，為達公平裁判及訴訟經濟目的，民事訴訟法第476條第2項乃明定言詞辯論筆錄記載當事人陳述之事實，法律審法院得斟酌之，該項規定與行政訴訟性質不相牴觸，最高行政法院自得依行政訴訟法第307條之1規定準用之。本件有關各IPP業者利用協進會集會，達成不與輔助參加人協商調整購售電費率之合意行為及對市場影響一節，於原審言詞辯論期日再審被告已就協進會之會議時間、參與成員、決議內容及9家IPP業者如何為合意行為為具體陳明，再審原告及其他8家IPP業者就此所為之陳述，原確定判決自得斟酌據以為裁判。而謂本件IPP業者實際上可藉協商更改PPA價量關係，而藉由不同之交易條件組合互為競爭，惟各IPP業者透過協進會達成聯合行為合意，採取一致性行動，避免競爭風險，自屬限制IPP業者間與競爭有關之事業活動，足生使市場供需功能受到影響之危險。又包括再審原告在內之9家IPP業者在99年度與100年度於發電市場市占有率總和近19%，且其等售與輔助參加人之電力更占其外購電力76%，足見其等對國內發電市場之供給具不可或缺之地位，輔助參加人對於IPP業者具有依賴性，且觀諸輔助參加人與IPP業者自96年間開始進行協商之過程，益可見IPP業者於實質上確有談判議約力量，並不因輔助參加人是否為其等所指之獨占綜合電業而居於較劣之地位。再審被告認定再審原告及其他IPP業者因意思聯絡，達成一致拒絕輔助參加人要求調整PPA費率，相互拘束事業活動之合意，違反公平交易法第14條第1項本文規定，以原處分命再審原告自原處分送達之次日起，應立即停止前開違法之聯合行為，洵屬合法等語甚明，進而指明因本件事實已臻明確，且兩造已就本件市場界定、IPP業者間是否有水平競爭關係，及是否構成聯合行為，足以影響市場功能之爭點，為充分攻防，原確定判決自為判決，並不會對兩造造成突襲，爰將原審判決廢棄，並駁回再審原告在第一審之訴。經核並無所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官解釋、憲法法庭裁判意旨有所牴觸之情形。再審意旨主張：依行政訴訟法第307條之1條準用民事訴訟法第476條第2項規定，法律審法院雖得斟酌事實審言詞辯論筆錄所記載當事人陳述之事實，但不得自行認定與事實審所認定全然相異之事實而自為判決，原確定判決未依原審判決所確定之事實，僅斟酌再審被告於更二審言詞辯論程序之陳述，即認定再審原告與其他民營電廠業者間有聯合行為之合意，就IPP業者基於PPA契約之權利行使行為，認屬一般事業活動，並將不影響市場供需功能之保證時段費率一併認定足以影響市場競爭而構成聯合行為，違反行政訴訟法第254條、第259條第1項第1款、公平法第7條、第14條等規定，並與行政訴訟法第307條之1準用民事訴訟法第476條第2項規定有違，適用法規顯有錯誤云云，核屬其法律上之歧異見解，依上述規定及說明，尚與所謂「適用法規顯有錯誤」之再審事由有間。
(五)綜上，再審原告主張原確定判決有行政訴訟法第273條第1項
第1款事由，提起本件再審之訴，顯無再審理由，應予駁回。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由。依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 27 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 蕭 惠 芳
法官 許 瑞 助法官 李 君 豪法官 林 淑 婷法官 梁 哲 瑋以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 112 年 12 月 27 日
書記官 曾 彥 碩