最 高 行 政 法 院 裁 定111年度抗字第144號抗 告 人 吳秀珍
黃佳偉上列抗告人因與相對人雲林縣北港鎮公所及參加人黃得時、黃志端間陳情事件，對於中華民國111年5月10日臺中高等行政法院110年度訴字第355號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文原裁定廢棄，發回臺中高等行政法院。
理 由
一、事實概要㈠抗告人吳秀珍、黃佳偉為母女，原審參加人（下稱參加人）
黃得時、黃志端為抗告人吳秀珍配偶黃文啓之兄弟，抗告人二人於民國107年7月間先後以登記原因夫妻贈與取得雲林縣○○鎮好收段（下稱好收段）000地號土地（權利範圍全部）及登記原因贈與而取得同段000地號土地（權利範圍二分之一）。前參加人黃志端以建築地點好收段608、609、613地號土地、自用農舍之建築用途，並取得土地所有權人黃金河之同意，於79年4月間向相對人申請建造執照，經相對人審核後於79年4月27日核發（79）雲營建字第010號建造執照，嗣於竣工後79年8月間向相對人申請使用執照，經相對人實地丈量尺寸與設計圖相符，而於79年8月24日准予核發79授港營建使字第016號使用執照；參加人黃得時以建築地點好收段605、608、609、613地號土地、養豬場之建築用途，並取得土地所有權人黃李單、黃金河、李啟芳之同意，向相對人申請建造執照，經相對人審核於85年9月18日准予發給（85）雲營建字第049號建造執照，惟因參加人黃得時先行動工，同時依建築法第86條規定罰款新臺幣36,080元，竣工後參加人黃得時於86年10月23日向相對人申請使用執照，經相對人於86年11月27日准予核發（86）授港營使字第048號使用執照。
㈡抗告人於110年4月19日向相對人陳情，渠等所有之609、613
地號土地上，黃金河原有之農舍已不復存在，應予廢除建築執照及使用執照，而參加人之建造執照及使用執照均未經合法程序核發，有違反建築法第11條第3項所規定法定空地不得重複使用之違法，侵害抗告人之財產權，請求撤銷等語，經相對人以110年5月3日港鎮建字第1100006327號函（下稱110年5月3日函）復以：「查本所建築執照登記簿結果，旨揭地號土地曾向本所申請並經審核合格後核發78授港營使字第036號使用執照、79授港營建使字第016號使用執照及(86)授港營使字第048號使用執照有案。另經核發之建築執照若建物已不存在，則需依規定檢具相關資料按程序申請拆除執照，經核可後該使用執照即予廢除。」抗告人嗣於110年5月7日提出陳情書，陳明相對人110年5月3日函復未敘明究竟須檢附何種資料，行何種程序，並請相對人針對陳情書之請求，檢附理由為准駁等語，經相對人以110年5月19日港鎮建字第1100007562號函（下稱110年5月19日函）復以：「查核發之建築執照若建物已不存在或欲申請拆除，則需依規定檢具相關資料按程序申請拆除執照（相關圖表並上傳至雲林縣政府建築管理資訊系統），茲檢附需依規定檢具之相關資料表乙份。經核可後該使用執照檢還廢除。」抗告人再於110年5月27日提出陳情書，主張黃金河之建物早已拆除不存在，相對人仍執意要抗告人檢具資料申請拆除已不存在之建物，甚無實益，且法律依據何在？而相對人對抗告人聲請撤銷參加人現存建物之建築執照及使用執照部分，回覆公文均隻字未提，請相對人檢附不應准許之理由等語，經相對人以110年6月15日港鎮建字第1100008890號函（下稱110年6月15日函）復以：「核發之建築執照若建物已不存在或欲申請拆除，依規定所需檢具之相關資料本所業於110年5月19日以1100007562號函函復台端有案，相關規定詳載於雲林縣建築管理自治條例等法規。依行政院及所屬各機關處理人民陳情案件要點第一四點規定：同一事由經予適當處理，並已明確答復後，而仍一再陳情者，不予處理。爾後類似事由本所將不再回復。」㈢抗告人遂對相對人110年6月15日函提起訴願，經雲林縣政府110年10月25日府行法一字第1102910065號訴願決定不受理。
抗告人不服，遂提起行政訴訟，並聲明：先位聲明：相對人如起訴狀附表所示建築執照（即前揭參加人取得建造執照及使用執照）之行政處分均撤銷；備位聲明：確認相對人如起訴狀附表所示建築執照之行政處分均違法。復於111年1月17日具狀更正先位聲明為：原處分及訴願決定均撤銷。嗣於111年4月13日準備程序時，經抗告人表示先位聲明所指之原處分為參加人之建造執照及使用執照，當庭並因認可能超過申請撤銷期間而自行捨棄先位聲明，而逕以備位聲明為本件訴之聲明。抗告人再於111年4月22日以行政準備三狀更正訴之聲明，先位聲明：⒈原處分（相對人110年6月15日函）及訴願決定（雲林縣政府110年10月25日府行法一字第1102910065號訴願決定）均撤銷。⒉相對人對於抗告人110年4月19日之陳情申請，應作成撤銷如起訴狀附表所示之建造執照及使用執照之行政處分；備位聲明：確認相對人如起訴狀附表所示建築執照之行政處分均違法。原審審酌其請求之基礎事實不變，爰予准許變更。另原審認抗告人之訴訟結果，將有使參加人之權利或法律上利益受損害之可能，爰依行政訴訟法第42條第1項、第3項規定，以裁定命參加人獨立參加本件訴訟，再於111年5月10日以110年度訴字第355號裁定（下稱原裁定）以先、備位聲明均為不合法，駁回抗告人於原審之訴。抗告人仍不服，乃提起本件抗告。
二、抗告意旨略謂：㈠抗告人係依建築法請求相對人撤銷或廢止其所核發之建築執
照，即請求相對人為行政處分或應為特定內容之行政處分，並非行政程序法第168條所定行政違失之舉發陳情而已。又探究建築法第11條第3項規定之規範目的，係確保建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地合乎建築法令所定比率，除寓有維護空間景觀等公益外，其對建築基地之管制，亦有保障該法定空地所屬建築物合乎建築法令之目的，而兼及土地所有權人或利用權人（特定範圍之人）依法申請建築執照之權益保障，非無保護特定人之意旨，是抗告人取得系爭土地後，主張原處分違反建築法第11條第3項禁止法定空地重複使用之規定，其存續必然影響抗告人就系爭土地再申請建築執照之權益而受有損害，揆諸鈞院109年度上字第298號及第1119號判決意旨，抗告人具有法律上之利害關係，則應非不得依建築法第11條第3項規定，提起課予義務訴訟，請求相對人為特定內容撤銷處分之訴訟權能，原審以先位聲明欠缺公法上請求權（即原告適格）逕予裁定駁回，容有誤認。另相對人110年5月3日函所稱經審核合格後核發78授港營使字第036號使用執照等建照有案，並未就抗告人於斯時就上開建築執照核發所述之瑕疵為任何回覆，也未作何等法律上之評價，其後之函文內容即未再提及上開建築執照，故其所謂核發建照有案等詞，僅係陳述抗告人陳情之建築執照確實為相對人所核發之客觀事實而已，原裁定逕認相對人非毫無回應抗告人所指關於參加人建築執照之陳情事項，而無怠為行政處分之情形，難謂允正。故原裁定認先位聲明不符行政訴訟法第5條第1項之法定要件，應有違誤。
㈡609地號土地原為黃金河所有，後於90年8月28日贈與黃文啓
，再由黃文啓於107年7月16日贈與抗告人吳秀珍；613地號土地原共有人為黃金河（應有部分二分之一），後於105年9月10日由黃文啓繼承，再於107年7月27日贈與抗告人黃佳偉，均非直接繼承自黃金河，則是否當然繼受黃金河之法律上地位，即非無疑。縱黃金河未於法定不變期間提起訴願或行政訴訟而發生形式存續力應僅及於自身，原審逕認該建築執照處分之存續力當然及於抗告人，而不得另為訴願或撤銷訴訟，於法似無所據。另抗告人主張建築執照處分違法除指摘土地使用權同意書之簽名用印有偽造之嫌外，更提出空拍圖主張參加人黃得時之建物於78年9月25日即已興建完成之情況下，相對人審查參加人黃志端於79年申請之建築執照，未將已存在之參加人黃得時建物使用面積列入計算，參加人同時以上開土地為法定空地申請建築執照，顯有法定空地重複使用之違法，且參加人黃得時之建物雖經雲林縣政府核准，但現已非作畜牧設施使用，違反該府85年5月13日八五農畜字第057019號函課予之變更他項用途使用之限制或禁止內容，其畜牧場登記已於97年間即經雲林縣政府通知撤銷在案等節，迄未見相對人否認其情而屬自認，原裁定對此明顯可辨之違法瑕疵未予審酌，逕認備位聲明違反確認訴訟補充性原則，亦有違誤等語。
三、本院查：㈠按行政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機
關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」為提起課予義務之訴之依據。所謂「依法申請」是否限於法有明文人民具有請求權者，始得提起課予義務之訴？晚近實務上有藉由保護規範理論，擴大課予義務之訴原告適格之範圍。實則，從行政訴訟在於保障人民權益，確保國家行政權合法之目的以論（行政訴訟法第1條），應從個案中判斷如人民已盡其「主張責任」，就其起訴表明之聲明、訴訟標的及原因事實（同法第105條第1項），主張實證法上權利依據及有利於己之事實，其具有法律上之地位，得請求行政機關作成一定之行政處分，經向行政機關申請作成，卻遭行政機關予以拒絕或行政機關消極怠為決定，其因該拒絕或消極不為，造成其權利或法律上利益之損害，此時人民是否「依法」有權申請一節已係兩造之爭點，自屬公法上之爭議（同法第2條），而非單純陳情、檢舉、建議或請求可比，司法審查即有加以判斷之必要，方能達到保障人民權益及行政權合法行使之制度目的（參許宗力大法官於行政訴訟法逐條釋義中，主筆第5條釋義所表示之見解：「最後一個要件，原告必須主張自己的權利或法律上利益因行政機關的怠為行政處分或駁回處分而受到侵害。惟只要主張即為已足，至於是否真的有自己的權利或利益受到侵害，已是有無理由的問題。…基本上只要所主張的權利非明顯不存在或不屬於原告所有，就宜從寬認定權利受侵害的可能性存在，否則將無從與有無理由之審查作區隔」見行政訴訟法逐條釋義，頁81）。亦即，人民引用具體特定之法規範主張其有法律上地位或權利，可資請求行政機關作成一定行政處分，即屬正當當事人而具有訴訟權，法院應以「本案判決」終結訴訟，而不問其自始提出於行政機關之請求書面，形式上係以「陳情」、「請求」、「申請」、「陳述意見」等等何種名義提出。至於客觀上從法律意旨評價人民是否有權申請，則屬訴有無理由之實體判斷，並非起訴之合法要件。
㈡查本件抗告人初於110年4月19日即以「陳情書」向相對人，
請求作成撤銷(79)雲營建字第010號建造執照、79授港營建使字第016號使用執照、(85)雲營建字第049號建造執照及86授港營使字第048號使用執照之行政處分，所持理由為承辦人未盡查證責任、法定空地被重複指定使用致面積不足等等，應予撤銷，俾保其所有權人之權益（見原審卷第27、28頁）。起訴意旨也敘及「然系爭行政處分（按應係指上開4紙執照）均係以原告（按即抗告人）所有之土地充作建築基地（含法定空地），容任其合法存續，將損及原告使用土地之權利」等語（見原審卷第20頁）。另抗告人於原審準備程序表明其係以利害關係人之地位而為主張（見原審卷第366頁）。足認抗告人主張其為土地所有權人，上開4紙執照之發給有違反建築法第11條第3項法定空地不得重複使用之規定，及建築法第25條第1項等關於主管機關受理建築執照、使用執照之申請應進行之程序規定，乃屬違法，違法之建築執照存在即限制其對於土地之利用可能，損害其權益，而有請求相對人作成行政處分予以撤銷之明確表達。另抗告意旨並援用保護規範理論，主張建築法寓有保護土地所有權人或利用權人等特定範圍第三人之意義，其自有權利依據可資提起課予義務之訴。
㈢相對人對抗告人第1次「陳情書」，以110年5月3日函復：「
查本所建築執照登記簿結果，旨揭地號土地曾向本所申請並經審核合格後核發78授港營使字第036號使用執照、79港營使字第016號使用執照、及86港營使字第048號使用執照有案。」等語；嗣抗告人接續發函促其作成准駁決定及附具理由，相對人即再以110年5月19日函復以：「查核發之建築執照若建物已不存在或欲申請拆除，則需依規定檢具相關資料按程序申請拆除執照（相關圖表並上傳至雲林縣政府建築管理資訊系統），茲檢附需依規定檢具之相關資料表乙份。經核可後該使用執照檢還廢除。」、以110年6月15日函復以：「核發之建築執照若建物已不存在或欲申請拆除，依規定所需檢具之相關資料本所業於110年5月19日以1100007562號函函復台端有案，相關規定詳載於雲林縣建築管理自治條例等法規。依行政院及所屬各機關處理人民陳情案件要點第一四點規定：同一事由經予適當處理，並已明確答復後，而仍一再陳情者，不予處理。爾後類似事由本所將不再回復。」等語，綜觀上開相對人函復內容之意旨，實具有對抗告人110年4月19日之請求怠為准駁之作用。揆諸前開說明，本件抗告人提起課予義務之訴，已符合行政訴訟法第5條第1項起訴之要件。
㈣從而，本件原裁定就抗告人先位聲明部分，以抗告人主張依
建築法第11條第3項規定，請求相對人作成撤銷上開系爭執照之行政處分，其就此並無公法上之請求權，核其性質僅係促使主管機關發動職權，乃屬建議、舉發之陳情性質。相對人所為函復，僅屬就陳情事項之查認結果通知，核屬事實陳述之觀念通知，不具發生法律效果之意思，不符合行政處分之要件，抗告人之訴為不合法云云，而未由抗告人所主張其屬各該執照之利害關係第三人，由建築法之規範意旨得導引其為依法申請而提起本件訴訟等節，有無理由，予以論駁，即有未當。抗告意旨請求予以廢棄，即有理由，爰予廢棄，惟因本院尚無法代原審以判決審酌之，自應廢棄原裁定，並發回原審為實體調查、認定事實，更為裁判。至備位聲明部分，惟待原審就先位聲明審理判斷，其結果如為先位聲明無理由，即應對備位之訴進行審判。
四、依行政訴訟法第272條、民事訴訟法第492條，裁定如主文。中 華 民 國 111 年 9 月 15 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 帥 嘉 寶
法官 鄭 小 康法官 林 玫 君法官 洪 慕 芳法官 李 玉 卿以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 111 年 9 月 15 日
書記官 高 玉 潔