最 高 行 政 法 院 裁 定111年度抗字第138號抗 告 人 陳文德
陳金德上列抗告人因與相對人內政部間土地徵收事件，聲請法官迴避，對於中華民國111年5月3日高雄高等行政法院111年度聲字第19號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、抗告人與相對人間土地徵收事件，經高雄高等行政法院(下稱原審)民國107年度訴字第145號判決駁回抗告人之訴，及本院110年度上字第388號判決廢棄上開判決，發回原審以111年度訴更一字第10號（下稱系爭案件）審理中，承審法官為李協明、邱政強及林彥君。另抗告人與相對人間另案土地徵收事件，經原審103年度訴字第429號判決駁回，及本院104年度裁字第2089號裁定駁回上訴，嗣抗告人就103年度訴字第429號判決提起再審之訴，經原審105年度再字第2號判決駁回，及本院107年度判字第18號判決駁回其上訴。抗告人以系爭案件承審法官邱政強及林彥君執行職務有偏頗之虞，聲請上開2位法官迴避，經原審以111年度聲字第19號裁定(下稱原裁定)駁回其聲請，抗告人不服，遂提起本件抗告。
三、抗告意旨略謂：㈠系爭案件之訴訟標的為100年變更高雄新市鎮特定區主要計畫(配合典寶溪排水整治工程)案，即為原審103年度訴字第429號土地徵收案所涉及之都市計畫案，該計畫案變更高雄新市鎮範圍河川區土地取得方式由區段徵收改為一般徵收，係依據89年高雄新市鎮特定區主要計畫(第1次通盤檢討)案中授權如新市鎮主管機關同意時，得變更改依水利法一般徵收取得，而系爭案件與原審103年度訴字第429號土地徵收案為相同計畫。系爭案件關於第1次通盤檢討案是否違反新市鎮開發條例第6條第1項規定及其立法理由，業經法官邱政強審理原審103年度訴字第429號土地徵收案件，並作成判決，認定第1次通盤檢討案合於法律。因此，法官邱政強就100年變更高雄新市鎮特定區主要計畫(配合典寶溪排水整治工程)案所應適用法律部分已產生預斷。㈡法官林彥君為原審107年度訴字第145號都市計畫變更案之合議庭法官。原審103年度訴字第429號判決、107年度訴字第145號判決與系爭案件中都市計畫變更所應適用的法律相同，並對第一次通盤檢討案部分認定合法。另原審103年度訴字第429號判決與105年度再字第2號判決認定第一次通盤檢討案得不經法律授權即可變更法律改採一般徵收，違反平均地權條例第53條第1項、第56條第1項、新市鎮開發條例第6條第1項、行政訴訟法第189條及準用民事訴訟法第33條第1項第2款規定，亦牴觸司法院釋字第256號、第443號、第488號、第568號、第658號、第710號、第730號、第734號及第765號解釋，牴觸憲法第23條法律保留原則、授權明確性原則、比例原則、第80條法官依據法律獨立審判、第172條命令牴觸憲法或法律者無效、第142條國民經濟應以民生主義為基本原則，實施平均地權，節制資本，以謀國計民生之均足。㈢原裁定以未經立法院同意且未經總統公布的法律見解，認定於聲請法官迴避案無須審理抗告人之主張，而拒絕依據法律確認法官邱政強及法官林彥君是否有違反法律未審酌該案是否有違反水理演算模式及水利專家所提出之意見、是否有違反法律未審酌臺北高等行政法院98年度訴字第2203號判決所載明的案件允許使用的其他方式，直接作成判決而有「足認其執行職務有偏頗之虞」之情事，顯有判決不備理由之違法等語。
四、本院查：㈠按行政訴訟法第19條第5款、第6款規定：「法官有下列情形
之一者，應自行迴避，不得執行職務：……五、曾參與該訴訟事件之前審裁判。六、曾參與該訴訟事件再審前之裁判。但其迴避以一次為限。」又同法第20條準用民事訴訟法第33條第1項第2款規定：「遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：……二、法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。」而民事訴訟法第33條第1項第2款規定法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實。若僅憑當事人之主觀臆測，或不同意法官於另案所採法律見解，即不得謂其有偏頗之虞，亦不得以其於另案曾受同一法官不利之裁判，遽認該法官執行職務即有偏頗之虞。且法官依據法律獨立審判，事實認定與適用法律為審判之核心事項，縱法官認事用法對當事人不利，尚難認係對具體個案有所預斷或偏頗，不合行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條第1項第2款聲請法官迴避之規定，自不得聲請法官迴避。故法官就當事人於不同之另案中所為事實認定或所持法律見解，縱不利於當事人，亦是其依法獨立審判之結果，不得認為就本案已有預斷，認有偏頗之虞，自不構成迴避事由。抗告人主張系爭案件與第1次通盤檢討案是否違反新市鎮開發條例第6條第1項規定及其立法理由有關，而邱政強法官及林彥君法官已於其等審理之原審103年度訴字第429號判決及107年度訴字第145號判決，認定第1次通盤檢討案合於法律，惟僅憑2位法官於另案之法律見解尚不足認其等就系爭案件訴訟執行職務於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，難謂系爭案件之承辦法官於執行職務有偏頗之虞，核與行政訴訟法第20條準用之民事訴訟法第33條第1項第2款之要件不該當。
㈡99年1月13日修正前之行政訴訟法第19條第5款規定：「法官
有左列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：…… 五、曾參與該訴訟事件之前審裁判或更審前之原裁判者。」該款規定於99年1月13日修正為「曾參與該訴訟事件之前審裁判」，刪除曾參與該訴訟事件之更審前之原裁判法官應迴避之規定。是以依現行法，曾參與該訴訟事件之更審前之原裁判法官並非應自行迴避。原審法院系爭案件之承審法官林彥君，固係參與該訴訟事件更審前原審107年度訴字第145號訴訟事件之原裁判法官，然依上述說明，林彥君法官於系爭事件，並非因此而應自行回避；而邱政強法官並非原審107年度訴字第145號事件之原裁判法官，並無行政訴訟法第19條第5款迴避情形。至司法院釋字第256號解釋敘及「法官曾參與訴訟事件之……更審前之裁判者，固應自行迴避」係引用92年2月7日修正前民事訴訟法第32條第7款之規定，而92年2月7日修正後之民事訴訟法第32條第7款，已刪除「法官曾參與該訴訟事件之更審前之裁判」應自行迴避之規定。現司法院釋字第256號解釋自不得再作為認「法官曾參與該訴訟事件之更審前之裁判」應自行迴避之依據；而邱政強法官並未參與原審107年度訴字第145號訴訟事件之原裁判法官，抗告人主張依司法院釋字第256號解釋，法官邱政強及法官林彥君應自行迴避云云，法律見解有誤，自不足採。
㈢行政訴訟法第19條第5款所謂曾參與該訴訟事件之前審裁判者
，係指法官於同一事件在下級審參與裁判者而言。然抗告人所舉原審103年度訴字第429號判決、105年度再字第2號判決及107年度訴字第145號判決，均與系爭案件無上下審級之關係，系爭案件承審法官並無曾參與下級審審判，復參與上級審審判，當無行政訴訟法第19條第5款規定之法官應自行迴避情形。再者，所謂曾參與該訴訟事件再審前之裁判，但其迴避以一次為限者，係指該訴訟事件經裁判後提起再審，曾參與再審前裁判之法官，不得參與第1次再審之裁判而言，惟系爭案件並非再審事件，自不生行政訴訟法第19條第6款規定之法官應自行迴避情形。原裁定駁回抗告人聲請上開2位法官迴避之聲請，於法無不合。抗告意旨求予廢棄原裁定，並無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 11 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 吳 東 都
法官 蔡 紹 良法官 王 俊 雄法官 侯 志 融法官 林 妙 黛以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 111 年 8 月 11 日
書記官 廖 仲 一