最 高 行 政 法 院 裁 定111年度抗字第274號抗 告 人 洪貴池上列抗告人因與相對人國防部空軍司令部間眷舍事件，對於中華民國111年7月18日臺北高等行政法院110年度訴字第1223號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、緣抗告人於民國81年9月23日，經核准配住高雄市○○區○○村00號眷舍（下稱系爭眷舍），領有81年10月23日空軍眷舍居住憑證。因抗告人在系爭眷舍內私設建物，經通知改善達3次，均未配合改正，為經管之相對人依當時國軍軍眷業務處理作業要點（下稱軍眷業務要點）第10點第1項第3款規定，以94年2月22日突眷字第0940000825號令（下稱94年2月22日令）撤銷抗告人眷舍居住權，並由空軍軍官學校（下稱空軍官校）以94年3月8日効法字第0940001740號函（下稱94年3月8日函）通知抗告人。嗣抗告人於110年5月15日，依行政程序法第128條規定向相對人申請行政程序重開，請求相對人撤銷94年2月22日令，並指示空軍官校撤銷94年3月8日函，及恢復其系爭眷舍居住權，以及申請案在作成訴願決定及行政訴訟未確定前，相對人及其上級機關不得對系爭眷舍作出其他處分。經相對人以110年5月26日國空政眷字第1100042484號函復略以：臺端所陳事項，經國防部及相對人已多次函覆甚詳，且經臺灣高雄地方法院、臺北高等行政法院（下稱原審）及本院等各級法院判決，現臺端亦向臺灣橋頭地方法院提起損害賠償之訴，相對人將俟法院審理結果憑處等語（下稱系爭函）。抗告人不服，提起訴願，經決定不受理，抗告人仍不服，遂提起本件訴訟。並聲明：1.訴願決定及系爭函均撤銷。相對人撤銷94年2月22日令，並指示空軍官校撤銷94年3月8日函。2.請相對人恢復抗告人原有系爭眷舍居住權，並回復抗告人眷村改建原眷戶應有權益。3.相對人應依抗告人眷村改建原眷戶權益給與國軍老舊眷村改建條例（下稱眷改條例）興建住宅1戶（高雄市ＯＯＯＯ新城30坪型住宅）予抗告人之處分。4.相對人應依眷改條例施行細則第14條規定給付抗告人於眷舍自行增建房屋超坪補償金，自98年8月1日起至清償日止按年息5％計算之利息。5.相對人應自上開房屋交屋日98年8月1日起至交屋日止，給付抗告人每月新臺幣（下同）1萬元之房租損失補償金，先行結算至111年7月31日，共計168萬元，餘款以清償日一次補足。6.相對人應給付抗告人1,801,302元（遭強制執行不當得利之金額），並自臺灣銀行岡山分行106年4月1日起提撥匯出上開金額至清償日止，就抗告人優惠存款172萬元部分按年息18％計算利息，餘5％算利息。7.相對人應給付抗告人300萬元之精神補償金，及自105年12月6日（遭強制執行日）至清償日止按年息5％計算之利息。經原審110年度訴字第1223號裁定（下稱原裁定）以：觀以94年2月22日令內容，乃係相對人依軍眷業務要點第10點第1項第3款規定，本於眷舍管理機關之權責，撤銷抗告人眷舍居住權，終止眷舍之使用借貸關係，旨在終止與抗告人間系爭眷舍之使用借貸關係，並未論及原眷戶權益之註銷與否一情，亦為原審105年度訴字第1287號行政訴訟事件審理中所查明並闡述在案，有該裁定在卷可稽，而相對人於原審中就此亦陳明實際上是使用借貸關係的終止等語，本件抗告人之訴關於「請相對人恢復抗告人原有系爭眷舍居住權」部分，僅涉及因配住眷舍所生之私法關係，而非公法上爭議事件。行政法院即無管轄權，應由普通法院管轄。爰依職權裁定將該部分移送至有審判權之管轄法院即臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）。至抗告人起訴之聲明第1項「訴願決定及原處分（按指系爭函）均撤銷」及第2項中「並回復抗告人眷村改建原眷戶應有權益」及第3項「相對人應依抗告人眷村改建原眷戶權益給與眷改條例興建住宅1戶（高雄市ＯＯＯＯ新城30坪型住宅）予抗告人之處分」及第4項「相對人應依眷改條例施行細則第14條規定給付抗告人於眷舍自行增建房屋超坪補償金，自98年8月1日起至清償日止按年息5％計算之利息」等部分，有權審核決定之行政機關為主管機關國防部，茲抗告人就此等部分所為系爭申請係向相對人為之，非向國防部為之，顯未經國防部就其申請有為准駁或怠為處分之情事，復未有向國防部之上級機關即行政院提起訴願之踐行合法訴願前置程序情形，揆諸前揭規定及說明，屬起訴不備訴訟要件，且不能補正，均非合法，應予駁回。至抗告人依行政訴訟法第7條合併請求損害賠償或其他財產上給付之規定，訴之聲明第5項「相對人應自上開房屋交屋日98年8月1日起至交屋日止，給付抗告人每月1萬元之房租損失補償金，先行結算至111年7月31日，共計168萬元，餘款以清償日一次補足」及第6項「相對人應給付抗告人1,801,302元（遭強制執行不當得利之金額），並自臺灣銀行岡山分行106年4月1日起提撥匯出上開金額至清償日止，就抗告人優惠存款172萬元部分按年息18％計算利息，餘5％算利息」及第7項「相對人應給付抗告人300萬元之精神補償金，及自105年12月6日（遭強制執行日）至清償日止按年息5％計算之利息」等部分，既屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，駁回抗告人在原審之訴。
三、抗告意旨略謂：原裁定引用不合時宜的判例及本院庭長法官聯席會議決議為依據，適用法規顯有錯誤。抗告人在原審係依據行政程序法第128條規定申請重開行政程序，並依法提起訴願，惟原審對抗告人所提書狀有關新證據的論述，未有隻字片語的審查。撤銷居住權案是屬公法範疇，臺灣高等法院高雄分院亦同此認定，抗告人有權主張恢復抗告人原有眷舍居住權宜由行政法院審理，原審認定此部分僅涉及私法關係，而非公法上爭議，應由普通法院管轄，並無法律依據，有行政訴訟法第273條第1項第1款及第12款規定之違法情事。眷村違建案應依國軍眷區違章建築取締辦法（下稱軍眷違建取締辦法）處理，如軍眷業務要點第8之1點規定，相對人以不合規定的軍眷業務要點第10之1點第3款規定撤銷抗告人眷舍居住權，違反行政程序法第7條第2款規定等語。
四、本院按：㈠按行政訴訟法第5條規定：「(第1項)人民因中央或地方機關
對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項)人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應先定期間命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」可知，須人民就其「依法申請」之案件，行政機關怠為行政處分或為否准之行政處分，人民始得依上述規定提起課予義務訴訟。是若人民依法並無申請行政機關為行政處分之請求權存在，則其申請因非所謂「依法申請」，則其據以提起行政訴訟法第5條規定之訴訟，即屬起訴不備其他要件。且提起行政訴訟法第5條之課予義務訴訟，限於人民依法申請之案件，遭主管機關拒絕，或主管機關於法定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害，並經訴願程序後始得提起。又行政訴訟法第7條規定：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」係指向行政法院提起行政訴訟，並於同一程序中合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，應以提起之行政訴訟合法為前提，始得合併為請求，如所提起之該行政訴訟因不合法而予以駁回，則所合併提起之國家賠償之訴，即因而失所附麗，自得一併裁定駁回〔本院98年6月份第1次庭長法官聯席會議決議（二）參照〕。
㈡行政程序法第128條第1項、第2項規定：「（第1項）行政處
分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。（第2項）前項申請，應自法定救濟期間經過後三個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」本條係為加強人民權利之保護，確保行政合法性，對於法定救濟期間經過後，已發生形式確定力之「行政處分」，於明定一定要件下，賦予「行政處分」相對人或利害關係人得請求管轄機關重新進行行政程序權利之規範。所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項規定係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。至行政機關所為單純事實之敘述、理由之說明或就法令所為之釋示，並未對外直接發生法律上效果，即非行政處分。倘行政機關之行政行為，性質非屬「行政處分」者，人民自無依本條規定申請重新進行行政程序之請求權存在。故人民向行政機關提出請求，對於非行政處分申請重新進行行政程序，即非行政訴訟法第5條之「依法申請」。
㈢再按行政訴訟法第2條規定：「公法上之爭議，除法律別有規
定外，得依本法提起行政訴訟。」行政法院組織法第47條準用法院組織法第7條之3第1項、第2項、第4項規定：「（第1項）法院認其無審判權者，應依職權以裁定將訴訟移送至有審判權之管轄法院。但其他法律另有規定者，不在此限。（第2項）前項有審判權之管轄法院為多數而原告有指定者，移送至指定之法院。（第4項）法院為第1項及前項裁定前，應先徵詢當事人之意見。」我國對於行政訴訟與民事訴訟之審判，依現行法律之規定，係採二元訴訟制度，分由不同性質之法院審理。關於公法關係所生之爭議，由行政法院審判，因私法關係所生之爭執，由普通法院審判。個案爭議如屬私法性質，應循民事訴訟程序救濟。㈣查本件抗告人於110年5月15日，依行政程序法第128條規定向
相對人申請對於94年2月22日令之行政程序重開，並指示空軍官校撤銷94年3月8日函。惟查，抗告人於81年9月23日，經核准配住系爭眷舍，經空軍官校將抗告人於系爭眷舍內私設建物，經通知改善達3次，均未配合改正等情，依職權陳報相對人，相對人乃依軍眷業務要點第10點第1項第3款規定，以94年2月22日令撤銷抗告人眷舍居住權，並經空軍官校以94年3月8日函通知抗告人等情，有94年2月22日令及空軍官校94年3月8日函附卷可憑。核抗告人配住系爭眷舍，係相對人本於眷舍管理機關之權責，基於管理財物之國庫行政而發生，與抗告人間因眷舍配住成立私法上使用借貸關係，故相對人因抗告人未依相關眷舍管理法令使用系爭眷舍，而本於眷舍管理機關之權責，以94年2月22日令撤銷居住權收回眷舍，核係終止該配住宿舍之私法關係，並非公權力之作用，自非行政處分。空軍官校再以94年3月8日函通知抗告人，核屬單純事實之敘述及觀念通知，亦非行政處分。依上述規定及說明，抗告人本不得據以向相對人請求重新進行行政程序，抗告人提出系爭申請，並無行政程序法第128條規定適用之餘地，即非行政訴訟法第5條之「依法申請」。相對人以系爭函回復，亦非對其請求有怠於作為或否准情事。是雖抗告人就系爭函之回復內容有所不服，亦因其所請求行政程序重開事項，並非依法申請，依上述規定及說明，其並不得據以向行政法院提起課予義務訴訟。本件抗告人不服系爭函，於原審提起課予義務訴訟，因與行政訴訟法第5條規定所須具備「依法申請」要件不合，而有起訴不備要件之不合法情事。次查，本件抗告人固於110年5月15日，依行政程序法第128條規定向相對人申請行政程序重開，惟觀諸申請書內容，並無訴之聲明第2項後段中「並回復抗告人眷村改建原眷戶應有權益」、第3項「相對人應依抗告人眷村改建原眷戶權益給與國軍老舊眷村改建條例興建住宅1戶（高雄市ＯＯＯＯ新城30坪型住宅）予抗告人之處分」及第4項「相對人應依眷改條例施行細則第14條規定給付抗告人於眷舍自行增建房屋超坪補償金，自98年8月1日起至清償日止按年息5％計算之利息」等部分。是抗告人此部分請求，非屬向相對人依法申請，而遭相對人拒絕後，經訴願程序所提起之案件，應依行政訴訟法第107條第1項第1款、第10款之規定，裁定駁回其訴。原審駁回理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持。又抗告人關於上開之訴即聲明第1項至第4項（第2項前段除外）部分，既屬起訴不合法，是其依行政訴訟法第7條合併請求關於訴之聲明第5項、第6項及第7項部分，依上述規定及本院決議，即失所附麗。是原裁定併以裁定駁回，並無違誤。抗告人之抗告難認有理由，應予駁回。
㈤末查，抗告人於110年5月15日，以其原為系爭眷舍之原眷戶
，其90年間增建房舍，並無任何單位勸阻，相對人如認係屬違章建築，依軍眷業務要點第8點第1款規定，應拆除違章建築，而非依同要點第10點第1項第3款規定，撤銷其居住權云云，向相對人請求，至於原審起訴，訴之聲明如第2項前段所示，無非爭執相對人未依軍眷違建取締辦法執行違章建築拆除等節，就相對人是否合法終止使用借貸關係而得收回系爭眷舍而為訴求，故原裁定認兩造間屬私權法律關係之爭執，行政法院無審判權，而裁定移送有受理訴訟權限之臺北地院管轄，其認事用法尚無違誤。是抗告人主張本件應屬公法上爭議，原裁定認事用法違誤，自不足取。抗告意旨指摘原裁定違法，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 22 日
最高行政法院第三庭
審判長法 官 胡 方 新
法 官 蕭 惠 芳法 官 曹 瑞 卿法 官 梁 哲 瑋法 官 林 惠 瑜以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 111 年 12 月 22 日
書記官 林 郁 芳