最 高 行 政 法 院 裁 定111年度抗字第292號抗 告 人 俞朝英上列抗告人因與相對人內政部間聲請停止執行及定暫時狀態處分事件，對於中華民國111年9月2日臺北高等行政法院111年度停字第41號、111年度全字第36號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、爭訟經過：抗告人是大陸地區人民，與臺灣地區人民何憲忠（下稱何君）於民國106年7月5日結婚，經相對人許可，於107年1月5日來臺依親居留，並領有許可證號第○○○○○○○○○○○○號居留證（下稱系爭居留證），有效期限至111年7月5日。抗告人於111年4月6日以依親居留滿4年為由，申請長期居留（下稱系爭申請），經相對人審查認定，抗告人曾於109年7月8日為警查獲在臺涉犯妨害風化罪章之圖利容留猥褻罪，經臺灣宜蘭地方法院110年11月17日110年度訴字第249號刑事判決（下稱系爭刑事判決）有罪並處有期徒刑2月，得易科罰金確定，因而有妨害風化之紀錄，故依大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法(下稱許可辦法）第15條第1項第2款、第27條第1項第2款規定，以111年4月22日内授移北宜服字第1110910890號處分書(下稱原處分），不予許可抗告人之系爭申請，並廢止抗告人依親居留許可及註銷系爭居留證（就廢止依親居留許可及註銷系爭居留證部分，下合稱廢止居留許可），且自不予許可長期居留及廢止依親居留許可翌日起算3年内，不許可其再申請依親居留及長期居留（下稱定期不許可再申請居留）。抗告人不服原處分，提起訴願審議中，向臺北高等行政法院（下稱原審）聲請原處分之停止執行，並聲請原審裁定抗告人於系爭申請行政爭訟程序確定前，得暫時居留之定暫時狀態處分。經原審合併以110年度停字第41號、111年度全字第36號裁定（下稱原裁定）駁回抗告人上開聲請。抗告人不服，提起本件抗告。嗣抗告人對原處分循序提起行政訴訟（系爭案號：原審111年度訴字第1270號）。
三、抗告意旨略謂：
(一)系爭刑事判決以抗告人是何君配偶並自白認罪而認定抗告人為圖利容留猥褻罪之共同正犯，但無其他客觀證據足以佐證，該案證人也均證稱警察查獲當天未見抗告人，足證抗告人與何君個人犯行無關，並無妨害風化行為，抗告人已對系爭刑事判決提起再審，抗告人對原處分之本案行政訴訟勝訴可能性極高，原裁定稱仍有待兩造於本案訴訟攻防並為證據調查後方能判斷云云，不符經驗及論理法則，顯有違誤。
(二)原裁定忽視抗告人與何君乃夫妻而互負同居義務，且夫妻同居經營家庭生活之重要基本權利，維繫婚姻生活圓滿之重要利益，也未慮及新冠肺炎疫情肆虐，在大陸地區、臺灣地區往返入境均須集中或居家隔離或檢疫而不得外出，若系爭刑事判決進行再審程序，抗告人須往返兩地出庭，徒增勞費及時間，以及抗告人若遭強制出境，即無法盡照護、教養子女義務等情，顯見抗告人因定暫時狀態處分受保障之權益，遠大於不准定暫時狀態處分所維護之抽象國家利益，原裁定認事用法顯有違誤，應予廢棄等語。
四、本院按：
(一)為落實憲法第16條訴訟權保障所寓含「無漏洞權利保護有效性」之司法擔保誡命，行政訴訟法配合本案訴訟種類之不同，提供「停止執行（行政訴訟法第116條以下）」及「假扣押及假處分（保全程序，行政訴訟法第293條以下）」相異的暫時權利保護制度，以避免人民的自由或權利在本案行政訴訟終局確定前，蒙受不可回復或難於回復的重大損害。本件抗告人在提起本案訴訟前，因不服原處分而對之聲請停止執行及定暫時狀態處分，雖未就原處分規制效力可分之各部，分別指明其聲請暫時權利保護的類型，但就原處分不予許可系爭申請部分，本案訴訟種類為課予義務訴訟，就此部分抗告人聲請意旨顯為求法院裁定暫時狀態處分，使其得於本案行政爭訟程序終局確定前，在臺灣地區暫時居留；另原處分廢止居留許可部分是負擔處分，聲請意旨求為裁定該部分之停止執行，亦無疑義。至於原處分定期不許可再申請居留部分，因抗告人現實上並未於原處分所定3年期間內已再提出依親居留或長期居留之申請，原處分此部分之規制效力，不在於針對依法申請之不予許可，而在於該特定期間內，停止抗告人依法得再申請依親居留或長期居留的權利，性質上屬形成性之負擔處分，對該部分正確之本案訴訟種類為撤銷訴訟，故本件對此部分亦在聲請停止執行。經核原裁定就抗告人聲請意旨之界定，並無違誤，合先敘明。
(二)訴願法第93條第2項規定：「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。」行政訴訟法第116條第2項規定：「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」可知，必須原處分之合法性顯有疑義，或原處分之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事，非即時由行政法院處理，難以救濟，並須對公益維護尚無重大之影響者，行政法院始可裁定原處分之停止執行，否則尚難認行政法院有裁定停止執行予以暫時權利保護的必要。而所謂「難於回復之損害」，是指損害不能回復原狀，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度，且其損害不能以相當金錢填補者而言；至於當事人主觀認知上難於回復之損害，並不屬於該條所指難於回復之損害。
(三)行政訴訟法第298條第2項、第3項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」「前項處分，得命先為一定之給付。」依此，聲請定暫時狀態處分，必須有爭執之公法上法律關係的本案請求為前提，且有防止發生重大之損害或避免急迫之危險的必要時，始得為之。又依行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，聲請人對定暫時狀態處分之請求及原因，均應予釋明。前者之釋明，在使法院經由聲請事實之概括審查，依事實及法律觀點判斷，形成本案訴訟勝訴可能性較高的心證；後者之釋明，在使法院形成如不准許其聲請，有對聲請人發生重大損害或急迫危險之相當可能性的心證，而認有必要加以防止。如個案中無從經由釋明及概括審查，仍須經過繁瑣的證據調查程序，始得認定與聲請事件相關之本案訴訟勝訴的可能性者，在釋明有假處分原因時，仍應就是否及如何定暫時狀態處分，妥為利益衡量；亦即應就聲請人因定暫時狀態處分所獲得之利益或防免之損害、相對人因該暫時狀態處分所受之不利益或損害，以及該暫時狀態處分對公共利益可能發生之危害或損害程度等因素，為綜合性利益衡量之判斷。
(四)臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第10條第1項規定：「大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區。」第17條第1項、第3項、第9項規定：
「（第1項）大陸地區人民為臺灣地區人民配偶，得依法令申請進入臺灣地區團聚，經許可入境後，得申請在臺灣地區依親居留。……(第3項）經依第1項規定許可在臺灣地區依親居留滿4年，且每年在臺灣地區合法居留期間逾183日者，得申請長期居留。……(第9項）前條及第1項至第5項有關居留、長期居留、或定居條件、程序、方式、限制、撤銷或廢止許可及其他應遵行事項之辦法，由內政部會同有關機關擬訂，報請行政院核定之。」而依兩岸人民關係條例第17條第9項授權訂定之許可辦法第15條第1項第2款規定：「大陸地區人民申請依親居留，有下列情形之一者，得不予許可；已許可者，得撤銷或廢止其許可，並自不予許可、撤銷或廢止許可之翌日起算1年以上、5年以下之一定期間，不許可其再申請：……二、有妨害善良風俗、妨害風化、妨害婚姻及家庭之紀錄。」第27條第1項第2款規定：「大陸地區人民申請長期居留，有下列情形之一者，得不予許可；已許可者，得撤銷或廢止其許可，並自不予許可、撤銷或廢止之翌日起算1年以上、5年以下之一定期間，不許可其再申請：……二、有妨害善良風俗、妨害風化、妨害婚姻及家庭之紀錄。」準此，大陸地區人民在臺灣地區依親居留，符合兩岸人民關係條例第17條第3項規定之條件者，雖得申請長期居留，但若有妨害風化之紀錄，主管機關自得不予許可長期居留之申請，或廢止前依親居留許可及註銷居留證，並自不予許可或廢止前居留許可之翌日起算一定期間內，不許可再申請依親居留或長期居留。
(五)經查：⒈抗告人是大陸地區人民，前經相對人許可於107年1月5日來臺
與配偶何君團聚而依親居留，領有系爭居留證，有效期限至111年7月5日；抗告人於上開依親居留期間之109年7月8日，為警查獲在○○縣○○市犯刑法妨害風化罪章之圖利容留猥褻罪，經系爭刑事判決有罪並處有期徒刑2月，得易科罰金確定，故而有妨害風化之紀錄，有抗告人系爭居留證、出入境資料、系爭刑事判決等在卷可稽。相對人就抗告人於111年4月6日所提長期居留之系爭申請，於同年月22日，以其有上述妨害風化紀錄為由，依許可辦法第15條第1項第2款、第27條第1項第2款等規定，以原處分不予許可系爭申請，並廢止居留許可，另定期不許可再申請居留，經核即難認其合法性顯有疑義。雖然抗告人主張系爭刑事判決或有認事用法之瑕疵，已對之聲請再審等云，但其妨害風化之紀錄，即已告確定的系爭刑事判決，在未經刑事法院裁定開始再審之前，仍繼續有效存在，關於原處分之合法性疑義或系爭申請之本案訴訟勝訴可能性如何，猶待刑事法院就抗告人對系爭刑事判決之聲請再審是否裁定開始再審而定，並須審認原處分不予許可系爭申請及定期不許可再申請居留，是否為合義務之裁量決定。凡此，均有待兩造在本案訴訟攻防並為證據調查後，方能判斷，尚無法由現有事證或抗告人目前之釋明，或依聲請事件事實之概括審查，就得論斷原處分合法性顯有疑義，或形成本案訴訟勝訴可能性較高之心證。抗告意旨稱本件原處分合法性顯有疑義，本案行政訴訟勝訴可能性極高，應裁定原處分停止執行，或應裁定准抗告人暫予居留之暫時狀態處分等語，經核均難認有據。
⒉夫妻一方基於工作、安全或其他正當理由，在居住之空間距
離上有所差距，本不構成同居義務之違反（民法第1001條但書規定參照）。現今交通及通訊發達，即使人民在兩岸間往返之家庭團聚，因新冠肺炎防疫政策實施而有所影響，也僅造成短暫阻隔之不便，況抗告人配偶何君亦得前往大陸地區團聚，非僅限於抗告人來臺團聚，對於抗告人與其配偶間家庭共同生活之經營、感情之維繫等，尚不致於造成重大難於回復的損害，或謂有何急迫之危險。至於抗告人主張其與配偶何君間之子女有待扶養，若本案勝訴前未獲暫時居留而須返回大陸地區，即無法盡照護、教養子女之義務等語，僅提出系爭刑事判決量刑考量事項之理由論述為據。但查系爭刑事判決並未敘明如何認定抗告人與何君間確實育有子女並有待抗告人盡扶養義務的論證理由，難認抗告人對此已有釋明；更何況即使抗告人與何君之間確有子女在臺灣地區有待扶養，何君尚且在臺可予照護教養，以今日交通、信息往來便利之程度，亦難認抗告人未獲暫時居留，其子女就無從受妥善照護、教養而有重大難於回復之損害，或有何急迫之危險。至於抗告人所稱定暫時居留處分得免於往返兩岸間之勞費，則僅為經濟上之利益，也非重大難於回復之損害或急迫的危險。綜上以言，難認抗告人就本件停止執行或聲請定暫時狀態處分之原因已有釋明。再者，抗告人因在臺居留期間所犯圖利容留猥褻罪之妨害風化犯行，並經系爭刑事判決確定有案，對我國社會善良風俗之價值秩序危害非輕，基於利益衡量原則，也無從認定抗告人因定暫時狀態處分所獲之利益或得防免之損害，相較為高，本件尚無依抗告人聲請而定暫時狀態處分的必要。
(六）綜上所述，本件抗告人就原處分聲請停止執行及定暫時狀態處分，均與法定要件不符，原裁定駁回其聲請，並無不合，抗告意旨指摘原裁定認事用法有所違誤，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 8 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 胡 方 新
法官 蕭 惠 芳法官 曹 瑞 卿法官 林 惠 瑜法官 梁 哲 瑋以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 111 年 12 月 8 日
書記官 曾 彥 碩