最 高 行 政 法 院 裁 定111年度抗字第232號抗 告 人 甲○○法定代理人 乙○○
丙○○上列抗告人因與相對人高雄市政府教育局間聲請假處分事件，對於中華民國111年7月28日高雄高等行政法院111年度全字第21號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、抗告人原為高雄市○○區○○國民小學（下稱○○國小）六年級學生，於民國109年10月6日經鑑定屬第一類神經構造及精神、心智功能之身心障礙自閉症類別，於該校就讀普通班，並利用原班部分時間至該校資源班接受輔導。抗告人於111年間自小學畢業，將於111學年度入學接受國民中學教育，○○國小特殊教育推行委員會（下稱特推會）為處理抗告人鑑定安置輔導及轉銜事宜，乃向高雄市特殊教育學生鑑定及就學輔導會（下稱鑑輔會）申請審議特教類別、身分、安置學校、安置班型、酌減班級學生人數等事項，經鑑輔會決議後，相對人即以111年3月22日高市教特字第11132053000號函作成高雄市110學年度第3次國民教育階段特殊教育學生鑑定安置結果通知書（下稱原措施）通知抗告人為自閉症特教生，安置於國立高雄師範大學附屬高級中學（下稱高師大附中）國中部普通班接受特教服務。惟抗告人就原措施關於不減班級人數乙節不服，提起申訴，求為變更原措施，經遭相對人以111年6月23日高市教特字第11134561800號函知申訴駁回，抗告人正循訴願程序救濟中。然因111學年度開學在即，高師大附中國中部已陸續安排候補學生入學事宜，抗告人認倘現未就其就讀高師大附中國中部之班級先給予權宜性、暫時性之法律保護酌減學生人數2人，則將來該校通知候補學生入學後，即難為酌減學生人數。爰依行政訴訟法第298條第2項規定，向高雄高等行政法院（下稱原審法院）聲請定暫時狀態之處分，經原審法院111年度全字第21號裁定（下稱原裁定）駁回聲請。抗告人不服，提起本件抗告。
三、本件原裁定以：㈠按特殊教育法第27條第2項規定：「為使普通班教師得以兼顧
身心障礙學生及其他學生之需要，前項學校應減少身心障礙學生就讀之普通班學生人數，或提供所需人力資源及協助；其減少班級學生人數之條件、核算方式、提供所需人力資源與協助之辦法，由中央主管機關定之。」而依上開規定規定授權訂定之高級中等以下學校身心障礙學生就讀普通班減少班級人數或提供人力資源與協助辦法（下稱協助辦法）第2條第2項規定：「本辦法之適用對象，指以部分時間或全部時間就讀普通班之身心障礙學生（以下簡稱身障學生）。」第3條規定：「學校對身障學生就讀之普通班，應由各級主管機關特殊教育學生鑑定及就學輔導會（以下簡稱鑑輔會）評估身障學生之需求後，提供下列人力資源及協助：一、身障學生有特殊教育需求者：由資源班教師或巡迴輔導教師進行特殊教育教學服務。二、身障學生有生活自理或情緒行為問題者：依其需求程度提供教師助理員或特教學生助理人員協助。三、身障學生有專業團隊服務需求者：依其需求安排特殊教育相關專業人員提供諮詢、治療或訓練服務。四、身障學生有教育輔具需求者：依其需求提供教育輔助器具。五、身障學生有調整考試評量服務需求者：依其需求提供相關人力協助進行報讀、製作特殊試卷、手語翻譯、重填答案等協助。」第4條規定：「身障學生就讀之普通班，經鑑輔會就前條各款人力資源及協助之提供綜合評估後，認仍應減少班級人數者，每安置身障學生1人，減少該班級人數1人至3人。但有特殊情形者，不在此限。」第6條規定：「直轄市、縣（市）主管機關就身障學生就讀之普通班減少班級人數，或提供人力資源與協助之措施優於本辦法規定者，從其規定。」再高雄市政府依特殊教育法第14條規定授權訂定之高雄市就讀普通班身心障礙學生安置及輔導辦法（下稱安置輔導辦法）第2條規定：「本辦法之主管機關為高雄市政府（以下簡稱本府）教育局。」第5條規定：「本辦法所稱就讀普通班身心障礙學生，係指經高雄市特殊教育學生鑑定及就學輔導委員會（以下簡稱鑑輔會）鑑定安置就讀普通班，或以部分時間安置於特殊教育班或資源班之身心障礙學生。」第11條第1項至第3項規定：「（第1項）學校就身心障礙學生就讀之普通班應依教學及班級經營之需求，酌減班級學生人數。（第2項）前項酌減之人數，應先經學校特推會討論並檢具相關資料提報鑑輔會審議後，酌減1人至3人。但有特殊情形時，不在此限。（第3項）就讀普通班身心障礙學生在適切教育科技輔助或無障礙設施協助下，能順利學習者，得不酌減班級人數。」足見特殊教育法第27條第2項規定及相關附屬法規之設計，就身心障礙學生就讀之普通班是否應減少班級人數之判斷，係授權委由鑑輔會依其專業對身心障礙學生之需求為評估，並優先以提供前揭協助辦法第3條各款人力資源及協助方式（或直轄市、縣市政府所定優於上開協助辦法規定之措施）為之，經綜合評估後，如認仍應減少班級人數者，方得為每安置身障學生1人，減少該班級人數1人至3人之決定（但有特殊情形者，亦不在此限）；況且，就讀普通班身心障礙學生在適切教育科技輔助或無障礙設施協助下，能順利學習者，得不酌減班級人數，復為安置輔導辦法第11條第3項所明文規定，是相對人並無可強制減少高師大附中國中部之班級學生人數2人之權限。
㈡抗告人聲請定暫時狀態處分，雖主張其日後得對相對人提起本案訴訟，然並未陳明其本案所提訴訟類型究竟為何，惟抗告人所提本案訴訟類型不論係行政訴訟法第5條之課予義務訴訟或同法第8條之一般給付訴訟，均難認其有據以請求相對人就抗告人就讀高師大附中國中部之班級予以減少班級人數2人之公法上請求權。此外，抗告人亦無釋明有何請求相對人予以減少班級人數之權利，承上，難認抗告人就本案權利之存在具有較高之蓋然性，而有定暫時狀態處分之必要。另參酌身心障礙及資賦優異學生鑑定辦法第23條第1項規定，經鑑輔會鑑定安置之身心障礙學生，遇障礙情形改變、優弱勢能力改變、適應不良或其他特殊需求時，得由教師、家長或學生本人向學校或主管機關提出重新評估之申請，本件原措施不減少班級人數之決定，抗告人日後如有適應不良或其他特殊需求時，仍得依上開規定申請重新評估，尚無定暫時狀態處分之必要。抗告人本件聲請，核與行政訴訟法第298條第2項所定之要件不符，故予駁回等語。
四、抗告意旨略謂：原審駁回抗告人之理由，無非謂「抗告人所提本案訴訟類型不論係行政訴訟法第5條之課予義務訴訟或同法第8條之一般給付訴訟，均難認其有據以請求相對人就抗告人就讀高師大附中國中部之班級予以減少班級人數2人之公法上請求權」，惟於後竟又認「本件原措施不減少班級人數之決定，抗告人日後如有適應不良或其他特殊需求時，仍得依上開規定申請重新評估」等語，則倘抗告人若無公法上請求權，日後該如何得以申請重新評估，顯見原裁定理由顯然矛盾，有適用法規顯有錯誤之情形，應予廢棄等語。
五、本院按：㈠按行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關
係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」依此，聲請定暫時狀態處分之要件有三：1.公法上法律關係發生爭執。公法上法律關係之爭執應限於假處分所保全之本案行政爭訟標的之公法上法律關係，而不及於與該法律關係相牽涉之其他公法上法律關係。2.為防止發生重大之損害或避免急迫之危險。所謂「重大之損害」，應依利益衡量原則，就聲請人因該假處分所獲得之利益或防免之損害，是否逾相對人因該假處分所受之不利益或損害，以及該假處分對公共利益之維護，再斟酌社會經濟等其他主、客觀因素，綜合判斷之；而所稱「急迫之危險」，係指危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理者而言。反之若屬個案之危險或損害，依照一般社會通念能以金錢賠償或回復時，即難謂有急迫危險或重大損害。3.行政法院認有定暫時狀態之必要。聲請法院定暫時狀態處分，所保全者既為本案權利，於聲請人本案權利存在之蓋然性較高時，法院始有必要以較為簡略之調查程序，依其提出之有限證據資料，權宜性並暫時性地決定先給予其適當之法律保護，以免將來之保護緩不濟急；且此一必要性要件之審查，在關於滿足性處分之裁量時益形明顯，蓋滿足性之處分可使聲請人於本案訴訟勝訴確定前先獲得權利之滿足，形同喪失其對本案訴訟原有之附隨性、暫定性等本質，而實現如本案訴訟勝訴判決之內容，且發揮類似於本案訴訟之效力，基於其影響之重大性，並平衡當事人雙方之利害關係，以及訴訟程序之充分性及完整性等考量因素，此種定暫時狀態處分之聲請，必須其本案權利存在之蓋然性較高時，始得謂有准許之必要性（本院106年度裁字第106號裁定意旨參照）。此外，關於假處分請求及原因，應釋明之，為行政訴訟法第302條準用同法第297條再準用民事訴訟法第526條第1項所明定。如未能加以釋明，其聲請自難准許。
㈡經查本件原裁定業已敘明聲請定暫時狀態處分之要件有三：1
.公法上法律關係發生爭執。2.為防止發生重大之損害或避免急迫之危險。3.行政法院認有定暫時狀態之必要。聲請法院定暫時狀態處分，所保全者既為本案權利，於聲請人本案權利存在之蓋然性較高時，法院始有必依其提出之有限證據資料，權宜性並暫時性地決定先給予其適當之法律保護。而抗告人所提本案訴訟類型不論係行政訴訟法第5條之課予義務訴訟或同法第8條之一般給付訴訟，均難認其有據以請求相對人就抗告人就讀高師大附中國中部之班級予以減少班級人數2人之公法上請求權。此外，抗告人亦無釋明有何請求相對人予以減少班級人數之權利，顯見並無公法上法律關係發生爭執。再者依特殊教育法第27條第2項規定及相關附屬法規之設計，就身心障礙學生就讀之普通班是否應減少班級人數之判斷，係授權委由鑑輔會依其專業對身心障礙學生之需求為評估，並優先以提供前揭協助辦法第3條各款人力資源及協助方式（或直轄市、縣市政府所定優於上開協助辦法規定之措施）為之，經綜合評估後，如認仍應減少班級人數者，方得為每安置身障學生1人，減少該班級人數1人至3人之決定（但有特殊情形者，亦不在此限）；況且，就讀普通班身心障礙學生在適切教育科技輔助或無障礙設施協助下，能順利學習者，得不酌減班級人數，復為安置輔導辦法第11條第3項所明文規定，是相對人並無可違反鑑輔會經綜合評估決定後為減少高師大附中國中部之班級學生人數2人之權限，從而亦難認抗告人就本案權利之存在具有較高之蓋然性，而有定暫時狀態處分之必要等情甚詳。因而原裁定駁回抗告人之聲請，依法自無不合。至原裁定固認參酌身心障礙及資賦優異學生鑑定辦法第23條第1項規定，經鑑輔會鑑定安置之身心障礙學生，遇障礙情形改變、優弱勢能力改變、適應不良或其他特殊需求時，得由教師、家長或學生本人向學校或主管機關提出重新評估之申請，本件原措施不減少班級人數之決定，抗告人日後如有適應不良或其他特殊需求時，仍得依上開規定申請重新評估，惟此乃係基於以受安置之身心障礙學生，遇障礙情形改變、優弱勢能力改變、適應不良或其他特殊需求時，以情事變更，特殊教育需求內容改變為由而請求重為個案評估，但仍應尊重鑑輔會的評估結論，而非承認抗告人有請求為特定教育措施處置之請求權存在，核與本案情形不同，尚難援此而謂原裁定有理由矛盾之處，抗告人此主張自難採憑，因認其抗告無理由，而應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 25 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 帥 嘉 寶
法官 林 玫 君法官 李 玉 卿法官 洪 慕 芳法官 鄭 小 康
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 111 年 8 月 25 日
書記官 徐 子 嵐