最 高 行 政 法 院 裁 定111年度抗字第322號抗 告 人 中央選舉委員會代 表 人 李進勇上列抗告人因與相對人洪本成間聲請假處分事件，對於中華民國111年10月19日臺北高等行政法院111年度全字第57號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、相對人於民國111年8月31日向抗告人指揮之彰化縣選舉委員會登記為第20屆彰化縣第5選區縣議員候選人，經抗告人於111年10月14日公告審查結果，以相對人前犯貪污治罪條例之罪，於92年8月27日經臺灣彰化地方法院91年度訴字第860號刑事判決判處免刑確定（下稱系爭免刑判決），而有公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第26條第2款事由，不得登記為候選人，因此不得參與111年10月21日舉辦之候選人姓名號次抽籤，及後續被選舉活動。相對人不服，除提起訴願及訴願假處分救濟外，於提起本案訴訟前，依行政訴訟法第298條第2項規定，向臺北高等行政法院（下稱原審）聲請為定暫時狀態之處分，聲明：抗告人應暫列相對人為審定公告之111年（縣）市議員選舉彰化縣第5選區候選人名單，相對人於本案行政爭訟程序終結前，得以候選人身分參與後續111年10月21日抽籤、公告候選人號次之選舉活動。經原審111年度全字第57號裁定（下稱原裁定）准許相對人之聲請後，抗告人不服，遂提起本件抗告。
三、抗告意旨略以：㈠選罷法第26條前3款所稱「判刑確定」與第4款所稱「判處有期徒刑以上之刑確定」文義上顯有不同，而免刑判決者並非無罪，僅不過因犯罪行為人之自白或供出共犯等特殊原因，而得以免其刑之執行，故前者以判刑確定為已足，無待判處有期徒刑以上之刑確定始稱該當，是選罷法第26條第2款規定之「判刑確定」，自應解讀為包含免刑判決。102年1月23日修正前公務人員任用法第28條第1項第4款亦有「判刑確定」之相同用語，並未排除免刑判決，且觀69年制定當時選罷法立法理由，立法者無意將「判刑確定」排除免刑判決之意。相對人前犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪，經系爭免刑判決確定，自有選罷法第26條第2款不得登記為候選人之情事。相對人經系爭免刑判決後雖多次參與公職人員選舉並因此擔任公職達約十餘年，然此係消極資格查證機關自始未查得該犯罪紀錄所致，抗告人絕無適用選罷法第26條第2款規定前後不一之翻異情事，原裁定導出相對人有勝訴之可能，實有不當。㈡原裁定令不具法定參選資格者（即相對人）得暫以候選人身分參與選舉，將使選舉程序進行陷入全然不確定之失控情狀，使選舉發生不正確之結果。鑒於選舉是人力、物力短期投入的群眾動員，所帶來的嚷擾不安究會擴散至何種程度未可知，但將造成選民與候選人或競爭對手間嚴重之對立，甚至社會長久分裂，乃屬無可回復的重大損害。相對人本案訴訟敗訴後，後續撤銷相對人候選登記或當選後提起當選無效訴訟，所衍生之行政資源浪費、社會成本徒增，且未兼顧該區其他參選人之權益保障，更造成大量民怨，勢將損及公益。㈢相對人須請求抗告人應為而不為時提起訴願後始得提起本案課予義務訴訟，原裁定要求相對人10日內提起本案訴訟顯屬執行不能，自應予廢棄。至原裁定要求抗告人應將當選無效訴訟等資訊適當揭露於選舉公報一節，將造成資格不符之參選人均紛湧而至法院聲請假處分，重創長期建立之選舉民主制度。相對人因假處分所得以暫列候選人參與選舉之個人利益甚微，而抗告人因假處分所受不利益及損害長期建立之民主選舉制度致影響公共利益甚鉅，原裁定未審慎衡量兩者利益，實有違誤，爰請求廢棄原裁定，駁回相對人於原審之聲請等語。
四、本院查：㈠行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關係
，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」準此，聲請為定暫時狀態之處分，其要件有三：1、公法上法律關係發生爭執；2、為防止發生重大之損害或避免急迫之危險；3、有定暫時狀態處分之必要。所謂「重大之損害」應綜合情形判斷是否對聲請人造成難以回復之損害；所謂「急迫之危險」係指危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理者而言。至有無定暫時狀態處分之必要部分，因定暫時狀態之處分所保全者既為本案權利，倘本案訴訟勝負尚難預料，或尚須經過繁瑣的證據調查程序，始得認定本案訴訟勝訴的可能性時，即應依利益衡量原則，就聲請人定暫時狀態之處分所獲利益或防免之損害，相對人因該處分所受之不利益或損害，及該處分對公共利益可能發生之危害或損害程度等因素綜合認定之。
㈡相對人主張抗告人否准相對人第20屆彰化縣第5選區縣議員候
選人登記申請之處分為違法，但為抗告人所否認，堪認相對人已釋明兩造間有公法上法律關係爭執存在。
㈢抗告人否准相對人第20屆彰化縣第5選區縣議員候選人登記申
請，係以相對人前犯貪污治罪條例之罪，於92年8月27日經系爭免刑判決確定，而有選罷法第26條第2款事由，不得登記為候選人。然按曾犯貪污罪，經判刑確定者，不得登記為候選人，選罷法第26條第2款固有明文，惟依文義觀察，其係以「經判刑確定」為要件，而非以「犯貪污罪」為要件，是犯貪汙罪經免刑判決確定者是否屬選罷法第26條第2款之「經判刑確定」，非無解釋空間，且相對人於系爭免刑判決確定後，也確實多次經抗告人准許其參與公職人員選舉，並因此擔任公職達約10餘年乙節，為兩造所不爭執，是相對人主張抗告人此次資格審查與前例不符，侵害其信賴利益，且選罷法第26條第2款以人民犯貪污罪經判刑確定為由，即剝奪終生參政權，有違比例原則而有違憲之嫌等是否有據，即尚待兩造於本案訴訟辯論後始得認定，故本件本案訴訟勝負尚難預料，是否應准許相對人之聲請，自應進一步依利益衡量原則為判斷。
㈣111年（縣）市議員選舉即將於111年11月26日進行投票，而
相對人於92年間經系爭免刑判決確定後仍經抗告人核准參與公職人員選舉，歷任彰化縣溪湖鎮民代表、副主席、主席及彰化縣議會議員，至今已10餘年，顯見其經營基層多年，相對人今年依往例向抗告人登記參選尋求連任，卻遭抗告人認定不得登記為候選人，但該選舉投票在即，若駁回相對人本件聲請，則相對人即無法列為彰化縣第5選區縣議員候選人參與本屆選舉，不僅有急迫危險，且損害確實重大並無可回復，日後縱本案訴訟判決結果認定相對人具有候選資格，也全無任何實益。反之，如准許本件聲請，即使日後本案訴訟相對人獲敗訴判決，然仍得依選罷法第29條第1項第2款規定，於投票前撤銷相對人之候選人登記，或於相對人當選後依同法第121條提起當選無效訴訟，對抗告人或公益而言雖有影響，但不會造成無可回復之損害。抗告人雖稱：准許本件聲請將造成選舉程序不確定、選舉結果不正確，後續撤銷候選人登記或提起當選無效訴訟將增加社會成本，亦使不符資格之參選人紛湧聲請假處分，重創選舉民主制度云云，然聲請定暫時狀態之處分須符合前揭要件始能准許，自不會有抗告人所稱重創選舉制度之疑慮。又定暫時狀態之處分制度，本在提供聲請人於為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時之暫時的權利保護，若本案訴訟勝負尚難預料，即應依利益衡量原則認定有無定暫時狀態處分之必要，本院認抗告人前開所稱對公益之損害，經與相對人所受損害相比，仍以駁回本件之聲請對相對人所受無可回復之損害較大，是抗告人上開主張並無可採。
㈤末查，定暫時狀態之處分僅有暫時擴張聲請人法律地位之效
力，並無確定當事人間實體上權利義務之功能，此種暫時性之保護不宜久懸不定，致影響處分相對人之權益。故行政訴訟法第302條準用同法第295條「假扣押裁定後，尚未提起給付訴訟者，應於裁定送達10日內提起；逾期未起訴者，行政法院應依聲請撤銷假扣押裁定」之規定，乃課予聲請人於定暫時狀態處分之裁定送達10日內提起本案訴訟之義務，以求兩造地位平等，並確保該處分暫時性之本旨。倘聲請人未於裁定送達10日內提起本案訴訟，行政法院固得依相對人之聲請撤銷該處分，惟所提本案訴訟如屬課予義務訴訟類型，因此類訴訟於起訴前尚應踐行訴願或相當於訴願之前置程序，難以要求一律於定暫時態處分裁定後10日內向行政法院合法起訴，並因該等前置程序及訴訟提起之期間及其方式均法有明定，聲請人遵期依法循序救濟，尚無前述遲不就本案提起救濟而致實體上權利義務久懸不定之疑慮。況聲請人如取得定暫時狀態處分後逾越法定期間而未起訴，因其本案訴訟已無從合法提起，該暫時性之處分即無繼續存續必要而非不得撤銷，亦與其暫時性之本旨無違。是依行政訴訟法第302條準用同法第295條規定，應於定暫時狀態處分之裁定送達10
日內提起本案訴訟者，以本案訴訟為一般給付訴訟類型始有其適用，尚不及於課予義務訴訟類型。原裁定理由欄四㈣謂依照行政訴訟法第295條、第302條，原審為假處分裁定後，相對人應於裁定送達後10日內提起本案訴訟，逾期未起訴者，原審應依相對人聲請撤銷原裁定等語，揆諸上開說明雖有未洽，然原裁定此部分僅為附帶說明，與裁定結果不生影響，併此指明。
㈥綜上所述，相對人已釋明兩造間有爭執之公法上法律關係存
在，其為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有定暫時狀態處分之必要，從而，原裁定認相對人之聲請依行政訴訟法第298條第2項規定應屬適法而予准許，經核並無不合，抗告意旨猶執前詞指摘原裁定違法，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 111 年 10 月 24 日
最高行政法院第四庭
審判長法 官 陳 國 成
法 官 王 碧 芳法 官 簡 慧 娟法 官 蔡 紹 良法 官 蔡 如 琪以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 111 年 10 月 24 日
書記官 林 郁 芳