最 高 行 政 法 院 裁 定111年度抗字第4號抗 告 人 林榮華上列抗告人因與相對人國防部全民防衛動員署後備指揮部（於111年1月1日更銜前為國防部後備指揮部）間有關核發證明事務事件，對於中華民國110年10月6日臺北高等行政法院110年度訴字第753號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件行政訴訟提起抗告後，相對人代表人由姜振中變更為傅正誠，茲由新任代表人於民國111年4月26日具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、緣抗告人林榮華（原名盧中輝）之父盧紹東（已於100年9月23日亡故）前於91年7月15日向花蓮縣後備司令部（現改制為花蓮縣後備指揮部）陳情補發其於38年5月5日上海吳淞作戰負傷貳等傷殘證明，轉經前國防部聯合後勤司令部［102年1月1日併編陸軍，留守業務由前國防部後備司令部（102年改制為國防部後備指揮部）承受］以92年3月11日隋玟字第0920002521號書函回復略以查該部撫卹檔案，確無其傷殘撫卹資料可稽，無憑辦理補發事宜等語。盧紹東不服，提起訴願，經國防部於94年10月11日以94年決字第146號決定訴願駁回確定。嗣抗告人於107年12月20日向國防部陳情補發其父盧紹東前揭傷殘證明，轉經相對人以108年1月23日國後人管字第1080001420號函（下稱108年1月23日函）復略以查該部退除給與名冊登載盧紹東（一等士官長）退伍除役原因為「傷病退伍」，准予支領退休俸；餘無資料可稽等語。抗告人不服，提起訴願，經國防部於108年6月18日以108年決字第101號決定訴願不受理確定。其後，抗告人又依行政程序法第117條前段規定，於109年8月10日向相對人申請撤銷108年1月23日函，經相對人以109年11月18日國後人管字第1090039158號函（下稱系爭函）復略以108年1月23日函為單純的事實敘述或理由說明，非訴願法所稱之行政處分等語。抗告人不服，提起訴願，經國防部於110年5月20日以110年決字第107號決定訴願不受理（下稱訴願決定），抗告人仍未甘服，遂提起行政訴訟，並聲明：訴願決定及系爭函均撤銷。經原審法院裁定駁回後，乃提起本件抗告。
三、抗告意旨略謂：抗告人補正行政訴訟起訴狀內訴之聲明為：訴願決定及系爭函均撤銷；相對人對於抗告人109年8月10日之申請應作成准予補發盧紹東38年5月5日上海吳淞作戰貳等傷殘（負傷證明書）的行政處分。抗告人依行政訴訟法第5條、第200條第3款及第176條準用民事訴訟法第286條及民事訴訟法第78條規定，請求判命相對人作成抗告人所申請內容之行政處分等語。
四、本院查：㈠按行政訴訟法第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下
列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。……起訴不合程式或不備其他要件。」次按行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，……者，得向行政法院提起撤銷訴訟」第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」又人民依行政訴訟法第5條規定提起課予義務訴訟，係以行政機關對於人民依法申請之案件，怠於作為或予以駁回（否准之行政處分）為前提要件，如非屬依法申請之案件，即不得提起課予義務訴訟。復按行政程序法第117條本文規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。」僅係賦予行政機關就違法行政處分得自為撤銷之職權，並未賦予人民得請求行政機關自為撤銷違法行政處分之公法上請求權，人民依該規定請求行政機關作成撤銷原違法行政處分之行政處分，性質上只是促使行政機關為職權之發動，即使行政機關未依其請求發動職權，人民亦無從主張其有權利或法律上利益受損害，繼而循行政訴訟程序請求行政機關自為撤銷之行政處分。是若非依法申請之案件，則不得據以提起訴願及課予義務訴訟，倘當事人提起之，即屬不備起訴合法要件，且其情形無從補正，應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，以裁定駁回之。
㈡原裁定駁回抗告人於原審之訴，其理由已論明：依抗告人109
年8月10日申請書所載，其係認為相對人108年1月23日函為行政處分，依行政程序法第117條本文前段規定，相對人得依職權予以撤銷。是抗告人提起本件訴訟之目的，無非係欲訴請相對人應依抗告人109年8月10日之申請，本於職權作成撤銷108年1月23日函（抗告人認該函為行政處分）之行政處分，就此而言，抗告人僅提起撤銷訴訟，訴請撤銷訴願決定及系爭函，固然無從達成其訴訟目的，然抗告人以109年8月10日申請書，請求相對人依行政程序法第117條本文前段規定將系爭函撤銷，其性質上僅是促請相對人發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，相對人對於非依法申請之案件，尚無作為義務，相對人未依抗告人所請逕以系爭函答覆，對於抗告人之權利或法律上利益不生任何准駁之效力。從而，抗告人對於相對人就非屬依法申請之案件所為之答覆（即系爭函）提起撤銷訴訟，其起訴要件不備（即不備課予義務訴訟之起訴合法要件）之瑕疵，尚無從經由闡明抗告人更正訴之聲明而獲補正，抗告人之訴為不合法，應予駁回等語。經核原裁定已就抗告人聲明請求之事項如何不備起訴要件，詳為論駁，揆諸前開規定及說明，於法並無不合。抗告意旨主張其依行政訴訟法第5條等規定，請求判決相對人應依其109年8月10日之申請作成准許之行政處分云云，惟查抗告人原來申請已表明係請求相對人依行政程序法第117條撤銷前108年1月23日函，並無請求作成處分，此有申請書影本附於原審卷第75頁可憑，本件不具課予義務之訴之訴訟類型，核其抗告自無理由，應予駁回。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 26 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 帥 嘉 寶
法官 鄭 小 康法官 林 玫 君法官 洪 慕 芳法官 李 玉 卿以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 111 年 5 月 27 日
書記官 高 玉 潔