最 高 行 政 法 院 裁 定111年度抗字第400號抗 告 人 周天保訴訟代理人 陳明暉 律師相 對 人 陸軍金門防衛指揮部烈嶼守備大隊代 表 人 陳欣祺上列當事人間陸海空軍懲罰法事件，抗告人對於中華民國111年9月30日臺北高等行政法院111年度訴字第492號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文原裁定廢棄，發回臺北高等行政法院更為裁判。
理 由
一、本件相對人代表人由高明弘變更為陳欣祺，茲據其現任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條規定甚明。
三、抗告人係相對人所屬隊部及○○連○○士官長，相對人以抗告人於任職相對人所屬○○○○兵連期間，身為連士官督導長，於民國110年間對單位女性同仁予以不當言詞及肢體騷擾等行為，遭單位女性同仁反映，認其嚴重違反性別分際。經相對人查證屬實，於110年9月18日召開評議會，決議核予大過2次懲罰，並以110年9月22日陸金洌行字第1100002636號令（下稱110年9月22日令）核予抗告人大過2次懲罰。相對人嗣以上開處分誤植法令依據為陸海空軍懲罰法（下稱懲罰法）第15條第13款，再以110年11月17日陸金洌行字第1100003210號令（與110年9月22日令合稱為原處分）更正為懲罰法第15條第14款及國軍軍風紀維護實施規定（下稱軍風紀規定）第31點第2款規定。抗告人不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起行政訴訟，請求撤銷訴願決定及原處分。經臺北高等行政法院（下稱原審）以111年度訴字第492號裁定（下稱原裁定）駁回，抗告人仍不服，遂提起本件抗告。
四、原裁定略以：㈠依懲罰法第12條、第13條、第20條第1項、第32條第1項規定及其立法意旨可知，基於國軍內部管理、穩固部隊之需，依據官兵軍階賦予部隊長多元懲罰手段，而為兼顧官兵權益保障，按懲罰種類對權益干預程度之輕重，分別明定不同之救濟程序，其中記過（包括記過與記大過）不在得提起訴願、行政訴訟之列，僅得循申訴救濟。軍人人身自由受拘束性與生命健康受威脅程度，職務性質自非一般文職公務員可比。故懲罰法始對軍人對於行政措施不服提起行政救濟之條件，均限於足以影響身分存續或者對於權益有重大影響之處分。軍人雖屬廣義公務員，然考量軍人職務性質與文官之差異，解釋上仍應以「非關軍事指揮權與賞罰權之正當行使」為限始得提起行政訴訟救濟，於此範圍內，懲罰法第32條第1項分別懲罰種類而異其救濟途徑之規定，尚難認與司法院釋字第785號解釋意旨有所扞格。㈡相對人就抗告人所涉大過2次之原處分，性質屬於內部管理措施，尚不得提起撤銷訴訟救濟，抗告人提起撤銷訴訟，屬不備訴訟要件且無從補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定應予裁定駁回。另抗告人後就遭核定為不適服現役處分部分，提起行政救濟，目前由原審以111年度訴字第1031號案件審理中，該案就抗告人本次受懲罰之行為是否為不適服現役自得為審查，附此敘明。
五、抗告意旨略謂：㈠懲罰法第32條第1項固明定按懲罰種類之輕重予不同之救濟程序，然為保障軍人權益，所謂「足以影響身分存續或者對於權益有重大影響之處分」，應就具體個案及情節輕重權衡論斷之，而非僅認為「撤職、降階、降級、罰薪及悔過之處分」方屬之，否則司法院釋字第430號解釋意旨將失其意義。且依上開解釋意旨，可知軍人屬於廣義公務員，依法應享有之救濟權益，自不應與其他公務員有所差異。㈡依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第15條第5款規定，足見「因個人因素一次受記大過2次以上」並非單純有關賞罰權之行使，依服役條例規定將直接構成判斷是否不適服現役之要件，而與軍人身分之存續有密切關聯。抗告人遭原處分懲罰之後，又遭陸軍金門防衛指揮部評鑑、再審議評鑑核定為不適服現役，再經國防部陸軍司令部核定抗告人不適服現役退伍，以列冊日期零時生效，均足認抗告人遭一次記大過2次處分後，將導致被核定為「不適服現役」退伍，為足以改變軍人身分關係，或於軍人權利有重大影響之處分等語。
六、本院按：
(一)憲法第16條規定人民有訴願及訴訟之權，人民之權利或法律上利益遭受損害，不得僅因身分或職業關係，即限制其依法律所定程序提起訴願或訴訟（司法院釋字第430號解釋參照）。又公務人員與國家間雖具有公法上職務關係，但其作為基本權主體之身分與一般人民並無不同，本於憲法第16 條有權利即有救濟之意旨，人民因其公務人員身分，與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害，或有主張權利之必要，自得按相關措施與爭議之性質，依法提起相應之行政訴訟，並不因其公務人員身分而異其公法上爭議之訴訟救濟途徑之保障。至是否違法侵害公務人員之權利，則仍須根據行政訴訟法或其他相關法律之規定，依個案具體判斷，尤應整體考量行政機關所採取措施之目的、性質以及干預之程度，如屬顯然輕微之干預，即難謂構成權利之侵害，司法院釋字第785號解釋理由書意旨闡釋甚明。
而軍人為廣義公務員（司法院釋字第430號解釋參照）或公務員之一種（司法院釋字第781號解釋參照)，與國家之間具有公法上職務關係，於涉及軍人因其身分與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害之事件，前揭司法院釋字第430號、第785號解釋意旨亦應有其適用。
(二)又懲罰法第1條規定揭示該法之立法目的係為維護軍紀，鞏固戰力，兼顧人權保障，導正陸海空軍現役軍人之違失行為。該法第13條規定：「士官懲罰之種類如下：一、撤職。二、降階。三、降級。四、記過。五、罰薪。六、悔過。七、申誡。八、檢束。九、罰勤。」第15條第14款規定：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：……十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」第32條第1項規定：「被懲罰人對懲罰處分，如有不服，均得向上級申訴。對撤職、降階、降級、罰薪及悔過之處分，如有不服，得依法提起訴願、行政訴訟。」針對不同懲罰種類，已規範不同之救濟方式，其中雖未明文規定記過得提起訴願、行政訴訟。然對照同法第20條規定：「（第1項）記過，分記過與記大過。（第2項）記過3次，視為記大過1次；在1年內累計記大過3次者，軍官、士官撤職，志願士兵廢止原核定起役之處分。」另陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第25條第1項第4款規定：「軍官、士官有下列情形之一者，不得列為晉任對象：……四、受記大過1次以上之懲罰未滿1年。」第29條第1項第2款規定：「晉任建議後至晉任發布生效前，有下列情形之一者，應由原建議單位報請註銷其晉任候選：……二、經撤職、停職或受記大過以上懲罰。」陸海空軍軍官士官考績條例第8條第1項規定：「年終考績、另予考績考列乙上以上者，發給考績獎金；丙上以下者，依人事狀況，予以調職察看或辦理退伍。」陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準第4條第2款規定：「考績年度內有下列情事之一，其考績績等不得評列乙上以上：……二、記大過或累積大過2次以上處分，無相當記功以上或事蹟存記者。」且服役條例第15條第1項第5款更規定：「常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役。」足見軍人受有記大過或累積大過2次以上之處分，將對軍人之考績、獎金或升遷調動等權利產生不利影響，且若因年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，並經人事評審會考核不適服現役者，應核定予以退伍。基此，軍人受記大過之懲罰，應屬影響其權利之具體措施，且非顯然輕微之干預，依前揭規定及說明，自得依法向行政法院提起撤銷訴訟，以落實有權利即有救濟之憲法原則。
(三)經查，抗告人係相對人所屬隊部及○○連○○士官長，相對人以抗告人於任職相對人所屬○○○○兵連期間，身為連士官督導長，於110年間對單位女性同仁予以不當言詞及肢體騷擾等行為，認其嚴重違反性別分際，乃依懲罰法第15條第14款及軍風紀規定第31點第2款規定，以原處分核定抗告人大過2次懲罰（見原審卷第29至34頁）。又抗告人受本件記2大過之懲罰後，經陸軍金門防衛指揮部先後以110年10月18日陸金防人字第1100016872號令評鑑核定為不適服現役、111年2月8日陸金防人字第1110002141號令再審議評鑑核定不適服現役，再經國防部陸軍司令部111年2月17日國陸人勤字第11100254511號令核定抗告人不適服現役退伍，以列冊日期零時生效（見原審卷第23至28頁）。依上開說明，原處分係屬影響抗告人權利之具體措施，甚且足以改變軍人身分關係，顯非輕微之干預，自應准予抗告人就原處分提起行政訴訟加以救濟，以落實有權利即有救濟之憲法原則。原裁定認軍人不得就記過懲罰提起行政救濟，以抗告人之訴不備訴訟要件，從程序上駁回，容有違誤。抗告意旨指摘原裁定違背法令，求予廢棄，即有理由。爰將原裁定廢棄，由原審更為適法之裁判。
七、據上論結，本件抗告為有理由。依行政訴訟法第272條，民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 23 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 吳 東 都
法官 許 瑞 助法官 王 俊 雄法官 鍾 啟 煒法官 侯 志 融以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 112 年 2 月 23 日
書記官 蕭 君 卉