最 高 行 政 法 院 裁 定111年度抗字第57號抗 告 人 鄭卉君上列抗告人因與相對人陽明山國家公園管理處間聲請停止執行事件，對於中華民國111年2月14日臺北高等行政法院111年度停字第7號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、抗告人所有坐落臺北市○○區○○段○小段279地號土地（下稱系爭土地）上之臨時性寮舍（下稱系爭建物），為第三人吳福助搭設，經相對人以民國94年9月19日營陽建字第0946002079號函（下稱94年同意設置函）同意搭建，並告知使用期限3年，且不得有整修行為。嗣相對人以97年10月9日營陽建字第0976002205號函(下稱97年函)通知吳福助，略以系爭建物已逾3年使用期限，且涉擅自二次施工變更整修，依違建查處，並請於文到30日內自行拆除。相對人再度於105年6月14日會勘現場，並以105年6月28日營陽遊字第1051002305號函知第三人魏啓仁，謂系爭建物前經97年函認定爲違章建築，惟本次勘查發現現場有堆置建築材料情形，請魏啓仁停止違規施工行爲，否則列入新違建優先拆除。抗告人則於110年初購入系爭土地並涉變更整修情形，經相對人以110年9月13日陽遊字第1101012950號函檢附違建通知單（下稱甲函）通知抗告人，略以系爭建物經於110年8月4日會勘結果，涉有擅自變更整修違規情事，依陽明山國家公園保護利用管制原則第21點及建築法等規定，應予查報拆除，抗告人如未自行拆除，將另於現場張貼公告拆除日期，並依法派員拆除。嗣相對人復以110年9月16日陽企字第1101013052號函（下稱乙函）通知抗告人於110年10月25日前將系爭建物改正恢復至94年同意設置函所示之規模及材質，否則將記載註銷94年同意設置函之許可，並列入違章建築拆除。經相對人於110年12月2日巡查認定抗告人未依乙函期限完成改正，遂以110年12月13日陽企字第1101017872號函（下稱丙函）註銷94年同意設置函之許可，續以111年1月22日陽遊字第1111001220號函（下稱丁函）通知抗告人將於111年3月3日至4日執行拆除系爭建物。抗告人不服丁函，於提起行政訴訟前，向臺北高等行政法院（下稱原審）聲請停止丁函之執行，經原審裁定駁回，抗告人乃提起本件抗告。
三、抗告意旨略以：相對人雖曾多次就系爭建物是否屬於合法之簡寮及違規事項改善期限等作成決定，然於丙函始作成註銷簡寮核備之處分，而丁函認定系爭建物均為違建且須拆除，並為代履行強制拆除之決定，即具確認及下命效力之行政處分。本件如予執行將生難於回復之損害，且停止執行對於公益無重大影響，於本案請求在法律上亦非顯無理由，均經抗告人於原審聲請停止執行狀所載，即系爭建物如遭拆除，依現行法令抗告人幾無可能新建類似建物，致抗告人受有難於回復之損害，且系爭建物非供不特定對象使用，亦無結構、消防及水土保持安全疑慮，且不影響交通及下水道之運作，如暫時停止執行，對於公益無重大影響，於本案請求在法律上亦非顯無理由，原裁定未為審酌等語。
四、本院查：㈠行政訴訟法第116條第3項規定：「於行政訴訟起訴前，如原
處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」可知聲請原處分或決定之停止執行，需有避免難於回復損害之急迫必要性，始得為之。而所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害，尚非屬該條所指之難於回復之損害。
㈡經查，相對人固以甲函通知抗告人謂系爭建物爲違建並命抗
告人自行拆除(原審卷第41頁)，而可認爲甲函具有確認系爭建物爲違建及下命性質之行政處分。惟查，相對人嗣後既給予抗告人將系爭建物改善爲合法建物之機會及期限，而以乙函通知抗告人於110年10月25日前將系爭建物改正恢復至94年同意設置函所示之規模及材質，否則將註銷94年同意設置函之許可，並列入違章建築拆除(原審卷第47頁)等語，其後則於認定抗告人未依乙函期限完成改正並以丙函註銷94年同意設置函之許可(原審卷第51頁)等情，足見甲函有關命抗告人自行拆除之下命處分，業因相對人以乙函准許抗告人補辦改正而由乙函取代，是以相對人於抗告人未依乙函期限完成改正，繼以丙函註銷94年同意設置函之許可後，再以丁函通知抗告人將於111年3月3日至4日執行拆除系爭建物(原審卷第53頁)，即爲相對人另行作成之新的下命處分，而得爲停止執行之標的，原裁定認定丁函僅係非行政處分之觀念通知，固有未洽。惟核丁函通知拆除之標的為系爭建物，固致抗告人財產權受損，惟依一般社會通念，尚非不能回復原狀或不能以金錢賠償填補其損害，自不生將發生難於回復之損害情事，抗告人聲請停止執行，核與行政訴訟法第116條第3項規定之停止執行要件不合。至抗告人主張系爭建物如遭拆除，依現有法令幾無可能新建類似建物，且系爭建物非供不特定對象使用，亦無結構、消防及水土保持安全疑慮，且不影響交通及下水道之運作，如暫時停止執行，對於公益無重大影響，於本案請求在法律上亦非顯無理由云云，無非對於丁函之本案實體爭議，仍待法院審酌兩造之主張並依相關證據綜合判斷，而依現有事證，尚難認丁函有不待調查一望即知之違法，並非合法性顯有疑義，故抗告人聲請停止執行，於法未合。從而，原裁定駁回本件抗告人停止執行之聲請，結論並無違誤，仍應予以維持，抗告人之抗告難謂有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 111 年 3 月 3 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 王 碧 芳法官 鍾 啟 煌法官 蔡 紹 良法官 簡 慧 娟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 111 年 3 月 3 日
書記官 劉 柏 君