最 高 行 政 法 院 裁 定111年度抗字第51號抗 告 人 吳傑人上列抗告人因與相對人法務部間聲請停止原處分之執行事件，對於中華民國111年1月25日臺北高等行政法院110年度停字第116號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、抗告人前獲相對人發給95臺檢證字第6996號律師證書。嗣相對人以抗告人犯貪污治罪條例案件，經臺灣高等法院高雄分院99年度矚上更一字第2號刑事判決有期徒刑7年6月，於民國101年1月12日確定，經相對人律師資格審查會審議，抗告人符合律師法第9條第5項應廢止律師證書之規定，於110年11月18日以法檢字第11004534160號函（下稱原處分），廢止抗告人前開律師證書，並命返還予相對人，未返還者，將依法註銷。抗告人不服原處分，於提起行政訴訟前，向臺北高等行政法院（下稱原審）聲請停止執行。經原審110年度停字第116號裁定（下稱原裁定）駁回，抗告人遂提起本件抗告。
三、原裁定以：㈠相對人以抗告人於律師法修正前有受1年有期徒刑以上刑之裁判確定，依其罪名及情節足認有害於律師之信譽情形，經徵詢全國律師聯合會之意見後，遂以原處分廢止抗告人前開律師證書，並命返還予相對人，尚無行政處分之合法性顯有疑義情形存在。㈡相對人前已徵詢全國律師聯合會之意見，始作成原處分，並無違反律師法第5條第2項之規定；又抗告人所犯刑事犯罪，甫於108年4月12日假釋期滿，迨相對人於110年11月18日作成原處分，未逾刑之執行完畢7年，且其未因此經律師懲戒委員會審議為除名以外之其他處分，核無律師法第9條第5項但書不予廢止情事，自無從認原處分之合法性顯有疑義。另抗告人因上揭刑事犯罪，併涉公務員懲戒部分，雖經公務員懲戒委員會以101年度鑑字第12168號議決，為免議之議決，但此係抗告人就檢察官身分之公務員懲戒結果，無關律師職務行為之懲戒，當非律師法第9條第5項但書之其他處分。而相對人所為之原處分固屬授予利益行政處分之廢止，然此為行政程序法第123條第1款法規准許廢止，自得適法廢止；至相對人應否給予抗告人合理之補償，此涉實體之判斷，難謂原處分之合法性顯有疑義。㈢抗告人主張其為執業律師，原處分之執行，致其無法繼續執行律師職務，基於屬人性之委任關係，將發生難於回復之損害，而有急迫情事。惟參酌律師法第5條第1項第1款之修正理由，乃因實務上貪瀆司法官藉此轉任律師，嚴重影響司法威信，為維護律師形象及綱紀與司法威信，特刪除「經律師懲戒委員會懲戒除名」之要件，並於同法第9條第5項前段予以規範，顯係為維護重大公共利益所設，原處分之執行核屬必要。是抗告人縱因原處分之執行，將發生難以回復之損害，而有急迫情事，惟原處分乃針對律師法修正前貪瀆司法官轉任律師之弊病所為，停止執行將對公益有重大影響，自非法所許。故為維護律師形象及綱紀與司法威信之重大公共利益，原處分之執行核屬必要，抗告人所述各情尚無阻其執行之效力。從而，本件原處分之合法性並無顯有疑義，且因停止執行將對公益有重大影響，不合於停止執行之要件；故抗告人聲請停止原處分之執行，為無理由，而裁定駁回停止執行之聲請。
四、抗告意旨略謂：原裁定僅以律師法第5條第1項第1款之修正理由做解釋，顯有理由不備之違法。另抗告人認為律師法第5條第1項第1款之行為主體不限於是否已取得律師證書或是否已執業，則解釋律師法第9條第5項但書時，應將公務員懲戒委員會之懲戒結果納入考量。然原裁定一方面認為律師法第5條第1項第1款之行為主體不限於是否已取得律師證書或是否已執業，並引用律師法之修正理由作為依據。另一方面在解釋律師法第9條第5項但書時，卻認為：抗告人就檢察官身分之公務員懲戒結果，無關律師職務行為之懲戒，致同一部法律體系，竟為廢止律師證書，做出相反之解釋，原裁定顯有理由矛盾之違法。又律師與會計師、建築師、技師均屬憲法第86條及憲法增修條文第6條之專門職業及技術人員，同受考試院之審查及銓定。查上開各類專門執業及技術人員廢止證書之前提均為「已經開始執業且與業務有關之犯罪」，然在解釋律師法第5條第1項第1款時，卻毫無限制地擴張行為主體之範圍，竟包含尚未取得律師證書前之行為，況抗告人於任職公務員時所犯之貪污罪，與律師業務有何關聯?然而與律師業務有關之詐欺、侵占、背信等，歷年來各地律師公會處理之相關個案多為申誡、停止執行業務1年等懲處，甚少廢止律師證書之情況，為何與執行律師業務無關之貪污罪需廢止律師證書?原裁定顯有違相關法律之體系解釋等語。
五、本院查：㈠按訴願法第93條第2項、第3項規定：「（第2項）原行政處分
之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。（第3項）前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」次按行政訴訟法第116條第1項及第3項規定：「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」而所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度，而且其損害不能以相當金錢補償者而言，至當事人主觀上難於回復之損害，並不屬於該條所指難於回復之損害。又受處分人因原處分之執行所受損害是否達到難於回復之程度，應就個案具體事實為整體觀察與綜合評價，如不能認定其有非停止原處分執行，將發生難於回復之損害，聲請停止執行即不為所許。再行政訴訟法第116條第3項但書所稱「但於公益有重大影響者，不在此限」，意指原處分或決定的執行雖符合「將發生難於回復之損害且有急迫情事」之積極要件，但如具備「對公益有重大影響」之消極要件，仍不許裁定停止執行而言。
㈡我國現行暫時權利保護的「停止（原處分）執行」制度，法
律並沒有以外國學說所稱的「審究本案訴訟勝訴概然性」直接作為法律要件，而是於前述訴願法第93條第3項、第2項及行政訴訟法第116條第2項分別將「行政處分之合法性顯有疑義」及「原告之訴在法律上顯無理由」列為「得停止執行」及「不得停止執行」的態樣，以符合停止執行制度原則上是對獲得撤銷訴訟勝訴判決確定的受處分人或訴願人，提供有效法律保護的基本精神。從而，行政法院於審查停止執行的聲請時，依即時可得調查的事證判斷，如果聲請人的本案訴訟勝訴可能性大於敗訴可能性，則可認行政處分的合法性顯有疑義，即得裁定停止執行；反之，如果聲請人的本案訴訟顯會敗訴（法律上顯無理由或顯不合法），則應駁回其聲請；如果聲請人的本案訴訟並無顯會勝訴或敗訴的情形，則應審究原處分的執行是否會發生難於回復的損害，而且有急迫情事，以及停止執行對公益有無重大影響等要件，再加以決定。上開規定之立法目的，乃因行政機關之處分或決定，在依法撤銷或變更前，具有執行力，原則上不因提起行政救濟而停止執行。然於行政訴訟起訴前，如原處分之合法性顯有疑義（此情形在行政訴訟法第116條第3項未明文規定），或原處分之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，自應賦與行政法院依受處分人或訴願人之聲請，於其針對該處分提起本案行政爭訟終結前裁定停止執行，俾兼顧受處分人或訴願人之利益。
㈢次按律師法第5條第1項第1款規定：「申請人有下列情形之一
者，不得發給律師證書：一、受1年有期徒刑以上刑之裁判確定，依其罪名及情節足認有害於律師之信譽。但受緩刑之宣告，緩刑期滿而未經撤銷，或因過失犯罪者，不在此限。」第9條第5項規定：「律師於本法中華民國108年12月13日修正之條文施行前有第5條第1項第1款情形者，法務部應於修正施行後2年內廢止其證書。但修正施行前經律師懲戒委員會審議為除名以外之其他處分，或刑之執行完畢已逾7年者，不予廢止。」查律師法第5條第1項第1款修正前之規定原為「一、曾受1年有期徒刑以上刑之裁判確定，並依其罪名足認其已喪失執行律師之信譽，經律師懲戒委員會懲戒除名。但受緩刑之宣告，緩刑期滿而未經撤銷或因過失犯罪者，不在此限。」嗣於109年1月15日修正，其修正理由略謂：
「原第1款『經律師懲戒委員會懲戒除名』之要件，須係執業律師且經移付懲戒者，始足當之，致未取得律師資格或已取得律師資格而未執業者，縱曾受1年有期徒刑以上刑之裁判確定，依其罪名及情節足認其有害律師信譽之情形，然因其並非以執業律師身分所犯之罪，而無法依本法移付懲戒，致無法依第1款規定撤銷（或廢止）其律師資格，顯有未洽，實務上貪瀆司法官仍能因此而轉任律師，更嚴重影響司法威信，是為維護律師形象及綱紀與司法威信，避免上開無法規範之情形，爰刪除『經律師懲戒委員會懲戒除名』之要件，並酌作文字修正。」至於律師法第9條第5項但書規定「修正施行前經律師懲戒委員會審議為除名以外之其他處分，或刑之執行完畢已逾7年者，不予廢止。」之理由為「基於一事不再理原則及兼顧信賴利益之保護，增訂但書，有但書所定情形則不予廢止。」㈣經查，抗告人不服原處分向原審聲請停止執行，主張原處分
之合法性顯有疑義云云。惟抗告人原係檢察官，因犯貪污治罪條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以99年度矚上更一字第2號刑事判決有期徒刑7年6月，復由最高法院以101年1月12日101年度台上字第255號刑事判決駁回上訴而告確定，並於105年4月28日縮刑假釋出監並付保護管束，其保護管束期間至108年4月12日期滿，假釋未經撤銷以已執行論。相對人以抗告人受1年有期徒刑以上刑之裁判確定，其罪名及情節有害於律師信譽，且為律師法於108年12月13日修正之律師法條文施行前即遭判刑確定，自刑之執行完畢尚未逾7年，合致律師法第5條第1項第1款及第9條第5項規定，遂以原處分廢止抗告人之律師證書。依原處分形式及內容之外觀審查，難認有明顯違法情事，且抗告人主張原處分違法各節，是否有理由，尚待本案訴訟實質調查，無法據其所述即認定原處分合法性有疑義。即原處分是否有抗告人主張之違法情事，客觀上並非不經實質審理即能判斷，亦非僅以抗告人所述即可認定，自難認原處分合法性顯有疑義。是依現有事證，原裁定因認本件「尚無行政處分之合法性顯有疑義情形存在」無由停止原處分之執行，即無不合。
㈤抗告人主張若因執行原處分，致其無法履行律師業務，將對
委任抗告人之當事人造成不可逆之法律上利益之損害，事後即使抗告人行政訴訟勝訴，亦無法彌補其當事人法律上利益之損害云云。按停止執行制度係為避免行政處分之受處分人，因行政救濟所得請求回復之權利或法律上利益無從回復之目的而設，是所稱難於回復之損害，自係指受處分人因該行政處分之執行致其自身權利或法律上利益所受損害而言。抗告人主張原處分之執行將對其當事人造成無法彌補之法律上利益之損害云云，經核並非屬抗告人自身之權利或法律上利益受損，抗告人據此主張受有難於回復之損害，自非可採。抗告人主張律師與當事人間長時間建立之信用或信賴感，是無法用金錢填補的，不停止執行的結果，將造成金錢無法彌補之損害云云，然依一般社會通念，衡酌其損害性質及態樣等情狀，不致達到回復困難，以及不能以相當金錢賠償而回復損害之程度，認原處分之執行將發生難於回復之損害。抗告人聲請停止執行與行政訴訟法第116條第2項規定要件不符。至抗告人所引本院90年度裁字第168號裁定係關於公告撤銷營利事業登記證之爭議，與本件案情有別，尚無拘束本件之效力，要難比附援引。原裁定就此雖未論述，但不影響其駁回抗告人聲請之結論之正確性。
㈥本件抗告人所為停止執行之聲請即因與行政訴訟法第116條第
2項規定之要件不合，而無從准許。又依該條項規定，須已合致於該項前段之停止執行要件者，始須再考量是否於公益有重大影響，而不應准停止執行。
㈦綜上所述，原裁定以本件聲請不符合停止執行之要件，而駁
回抗告人停止執行之聲請，結論尚無違誤。抗告論旨仍執前詞，指摘原裁定違誤，請求廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 111 年 3 月 10 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 吳 東 都
法官 陳 秀 媖法官 王 俊 雄法官 侯 志 融法官 林 妙 黛以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 111 年 3 月 10 日
書記官 廖 仲 一