最 高 行 政 法 院 裁 定111年度抗字第67號抗 告 人 李騏宇相 對 人 屏東縣東港地政事務所代 表 人 楊文財上列當事人間損害賠償事件，抗告人對於中華民國111年1月28日高雄高等行政法院110年度訴字第447號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文原裁定關於備位訴訟及本件訴訟費用部分均廢棄。
廢棄部分移送至臺灣屏東地方法院。
其餘抗告駁回。
理 由
一、緣㈠抗告人因不服相對人民國94年12月2日收件東地字第0824
30、082440號土地登記申請，而於同年月7日作成登記之處分（下稱94年12月7日抵押權登記處分），及101年11月7日收件東速字第009860號查封登記之處分（下稱101年11月7日查封登記處分），認為相對人所屬公務員違法執行公權力造成其損害，前於110年2月22日向相對人申請損害賠償，經相對人以110年2月25日屏港地四字第11030100104號函（下稱110年2月25日函）函復請補正後再辦理。抗告人不服，提起訴願，經屏東縣政府110年屏府訴字第18號訴願決定不受理。抗告人不服提起行政訴訟，請求撤銷訴願決定及原處分（94年12月7日抵押權登記處分、101年11月7日查封登記處分及110年2月25日函），並依土地法第68條、第70條及行政訴訟法第7條附帶請求損害賠償。經原審法院於110年11月5日以110年度訴字第148號裁定，就抗告人請求撤銷94年12月7日抵押權登記處分以未經訴願程序；請求撤銷101年11月7日查封登記處分及110年2月25日函部分，以係屬對非行政處分提起撤銷訴訟，起訴均不合法而裁定駁回。至於請求國家賠償部分，因屬附帶請求性質，而一併裁定駁回。㈡抗告人於110年11月16日以相對人94年12月7日抵押權登記事件違反土地登記規則第13條規定，依土地法第68條第1項、第70條規定，請求相對人賠償。經相對人以110年11月24日屏港地四字第11030629800號函（下稱110年11月24日函）請其補正敘明。抗告人不服提起本件行政訴訟，先位聲明：1.請求撤銷訴願決定（即110年屏府訴字第18號訴願決定）及原處分（相對人94年12月7日抵押權登記處分及101年11月7日查封登記處分）。2.相對人應依抗告人110年11月16日之申請，作成核可之處分。備位聲明：相對人應給付抗告人新臺幣（下同）44,087,161元及自94年12月7日起算至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。
二、本件原裁定以：㈠關於聲明撤銷110年屏府訴字第18號訴願決定部分：已逾2個月法定不變期間始起訴，自非合法，應予駁回。㈡關於聲明撤銷94年12月7日抵押權登記處分，及101年11月7日查封登記處分：未經過合法之訴願程序，其起訴難認為合法，應予裁定駁回。㈢關於聲明相對人應依抗告人110年11月16日之申請，作成核可之處分部分：抗告人既未經合法訴願前置程序，其復行提起本件課予義務訴訟，起訴即屬不合法。㈣關於抗告人請求相對人應給付44,087,161元，並自94年12月7日起算至清償日止，按年利率百分之5計算之利息的國家賠償部分：經查，抗告人起訴聲請撤銷行政處分部分均不合法，則抗告人聲明附帶請求國家賠償，非可單獨提起行政訴訟，已失其依據，該部分訴訟亦不合法，應併予駁回等語。
三、抗告意旨略謂：依行政訴訟法第8條規定，一般給付訴訟之性質應視訴請判令之行為是否為行政處分或其他公權力措施，且有直接向行政法院提起訴訟之規定，排除訴願或其他前置程序。抗告人本訴聲明，是以不服相對人94年12月7日抵押權登記案件及101年11月7日查封登記處分，違反土地登記規則第13條規定，爰依土地法第70條、國家賠償法第11條第1項但書、行政訴訟法第8條合併第7條規定，提起一般給付訴訟。並聲明：將原裁定廢棄，請准裁定由高雄高等行政法院更為裁判。
四、本院查：㈠抗告駁回部分：
⒈行政訴訟法第5條第2項規定：「人民因中央或地方機關對
其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」第106條第1項規定：「第4條及第5條訴訟之提起，除本法別有規定外，應於訴願決定書送達後2個月之不變期間內為之。……」第107條第1項第6款、第10款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……六、起訴逾越法定期限者。……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」可知，課予義務訴訟旨在就人民依法向行政機關申請作成行政處分，因未獲滿足所形成之公法上爭議提供救濟途徑，故當事人須經依法向行政機關請求作成處分而未獲滿足，並經訴願前置程序，於法定2個月期限內起訴，始符合課予義務訴訟之訴訟合法要件；如起訴逾期、或未經申請及踐行訴願程序，逕行提起課予義務之訴，乃屬無法補正事項，行政法院應予裁定駁回。
2.抗告人於原審係以預備合併之方式提起訴訟。先位訴訟為：1.請求撤銷訴願決定（即110年屏府訴字第18號訴願決定）及原處分（相對人94年12月7日抵押權登記處分及101年11月7日查封登記處分）。2.相對人應依抗告人110年11月16日之申請，作成核可之處分。經查：⑴關於聲明撤銷110年屏府訴字第18號訴願決定部分：抗告
人訴請撤銷之110年屏府訴字第18號訴願決定係於110年5月10日寄存送達予抗告人（原裁定誤載為110年5月5日），有送達證書在卷可稽（見訴願卷底）。扣除在途期間8日，算至110年7月28日（星期三）即屆滿2個月不變期間。抗告人遲至110年12月1日始向原審提起行政訴訟，顯已逾2個月法定不變期間，自非合法。
⑵關於聲明撤銷94年12月7日抵押權登記處分，及101年11
月7日查封登記處分：經查，抗告人所提出之110年屏府訴字第18號訴願決定，其訴願標的係相對人110年2月25日函，是抗告人就相對人94年12月7日抵押權登記處分及101年11月7日查封登記處分，提起本件撤銷訴訟，未經過合法之訴願程序，其起訴難認為合法，應予裁定駁回。
⑶關於聲明相對人應依抗告人110年11月16日之申請，作成
核可之處分部分：查抗告人於110年11月16日申請相對人應依土地法第68條及第70條規定賠償抗告人44,087,161元並自94年12月7日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，經相對人以110年11月24日函復，抗告人不服，遂提起本件行政訴訟，惟其所提出之屏東縣政府110年4月29日110年屏府訴字第18號訴願決定，其訴願標的非相對人110年11月24日函，則抗告人既未經合法訴願前置程序，其復行提起本件課予義務訴訟，起訴即屬不合法。
⑷綜上，原裁定認抗告人之先位訴訟，起訴不合法，且無
從補正，而依行政訴訟法第107條第1項第6款、第10款規定，裁定駁回，尚無不合。抗告人就此部分抗告為無理由，抗告應駁回。
㈡廢棄部分：
1.按「損害賠償之訴，除依本法規定外，適用民事訴訟法之規定。」「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」國家賠償法第12條、行政訴訟法第7條分別定有明文。故依前揭國家賠償法規定提起損害賠償之訴，原則上適用民事訴訟法之規定。雖現行行政訴訟法第7條規定容許當事人於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償，惟此限於當事人另有行政訴訟合法繫屬於行政法院為前提（本院98年6月份第1次庭長法官聯席會議決議㈡參照）。
2.法院組織法第7條之3第1項規定：「法院認其無審判權者，應依職權以裁定將訴訟移送至有審判權之管轄法院。但其他法律另有規定者，不在此限。」上開規定，依行政法院組織法第47條規定，於行政法院準用之。足見我國關於行政訴訟與民事訴訟之審判，依現行法律之規定，係採二元訴訟制度，分由不同性質之法院審理。關於因公法關係所生之爭議，由行政法院審判；因私法關係所生之爭執，則由普通法院審判。準此，當事人如就行政法院無審判權之私法爭議事件或法律別有規定由普通法院審判之訴訟事件，誤向行政法院提起行政訴訟時，行政法院即應依職權將該訴訟事件移送至有受理訴訟權限之普通法院審理。
3.經查，抗告人備位訴訟係以相對人94年12月7日違法為抵押權登記處分，致抗告人受損害，而依土地法第68條第1項、第70條請求賠償等語，核係以備位訴訟，依行政訴訟法第8條規定請求相對人為國家賠償。因備位請求本身並未對相對人前開抵押登記之行政處分請求撤銷，從而依其之原因事實及法律關係以觀，核屬國家賠償之民事事件，依前開說明，備位訴訟行政法院即無審判權限，應依前開法院組織法規定，裁定移送至有受理訴訟權限之臺灣屏東地方法院。原裁定認抗告人係依行政訴訟法第7條附帶請求損害賠償，而逕以裁定駁回其訴，尚有未洽。抗告人不服提起抗告，所持理由雖難成立，惟原裁定既有如上違誤，仍應認抗告為有理由，爰廢棄原裁定關於備位訴訟部分，並將廢棄部分移送至有受理訴訟權限之臺灣屏東地方法院。
五、據上論結，本件抗告為一部無理由、一部有理由。依法院組織法第7條之3第1項、行政法院組織法第47條、行政訴訟法第104條、第272條、民事訴訟法第95條、第79條、第492條，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 帥 嘉 寶
法官 鄭 小 康法官 林 玫 君法官 李 玉 卿法官 洪 慕 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
書記官 張 玉 純