最 高 行 政 法 院 判 決112年度上字第271號上 訴 人 ○○○訴訟代理人 陳昱良 律師被 上訴 人 ○○市○○區○○○○小學代 表 人 ○○○訴訟代理人 鄭猷耀 律師
林裕展 律師上列當事人間違反兒童及少年福利與權益保障法事件，上訴人對於中華民國112年2月9日高雄高等行政法院111年度訴更一字第7號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理 由
一、爭訟概要：
（一）緣上訴人原係被上訴人所聘教師，其於民國106年5月1日以手機拍攝學生（下稱A生）臀部後，將照片提供予臺南市議員，用以質詢時任被上訴人之校長有體罰學生情事，被上訴人知悉前情後，由其○○主任李○○擔任檢舉人，啟動校園性侵害、性騷擾或性霸凌事件之調查，案經被上訴人所屬性別平等教育委員會（下稱性平會）組成調查小組（下稱調查小組）調查結果，認定上訴人性騷擾成立，並建議命上訴人修習8小時性別平等教育相關課程（下稱性平課程），被上訴人即以107年3月7日校園性別事件處理結果通知書（下稱原處分1）通知上訴人，然上訴人不服提起申復，經被上訴人所屬性平會於107年4月23日作成申復無理由之申復決定，被上訴人以107年5月4日○○○○字第0000000000號函檢送申復結果審議決定書予上訴人。其間，於107年3月5日性平會會議決議建議對上訴人記2小過之處分，並移送該校教師成績考核委員會（下稱考核會）處理。嗣經被上訴人所屬考核會作成決議，被上訴人乃依行為時公立高級中等以下學校教師成績考核辦法（下稱教師考核辦法）第6條第1項第4款第2目規定，以107年4月23日○○○○字第0000000000號令（下稱107年4月23日令）核予上訴人記過2次之懲處；上訴人向臺南市教師申訴評議委員會（下稱臺南市申評會）提起申訴，經該會於107年7月12日決定申訴駁回，臺南市政府並以107年8月3日府教人㈡字第00000000000號函檢送上開評議書予上訴人；上訴人仍表不服，向教育部中央教師評議委員會提起再申訴，經決定駁回，教育部以108年3月6日臺教法㈢字第0000000000號函檢附再申訴評議書予上訴人（下稱108年3月6日再申訴決定）。
（二）被上訴人所屬性平會又於107年5月8日決議，同意延長上訴人自費修習性平課程之期限至107年8月31日，被上訴人並以107年5月9日○○○○字第0000000000號函（下稱107年5月9日函）通知上訴人。嗣因上訴人迄至前開期限屆滿仍未完成相關課程，被上訴人乃於107年9月28日召開107學年度第1學期性平會，建議予以上訴人申誡1次之懲處，並移請被上訴人所屬考核會議處，嗣被上訴人於107年10月3日召開107學年度第1次考核會，決議依行為時教師考核辦法第6條第1項第6款第10目規定，核予上訴人申誡1次之懲處，被上訴人並以107年10月11日○○○○字第0000000000號函（下稱原處分2）通知上訴人。上訴人不服，向臺南市申評會提起申訴，經決定駁回，臺南市政府並以108年3月8日府教人㈠字第0000000000號函檢送上開評議書予上訴人。上訴人仍表不服，提起再申訴，經決定駁回，教育部以108年7月30日臺教法㈢字第0000000000號函檢送再申訴之評議書予上訴人（下稱108年7月30日再申訴決定）。
（三）上訴人不服教育部108年3月6日再申訴決定、108年7月30日再申訴決定，循序提起行政訴訟，經原審分別以108年度訴字第383號裁定（下稱前裁定）及108年度訴字第383號判決（下稱前判決）駁回後，復經本院分別以110年度抗字第121號裁定廢棄前裁定及110年度上字第330號判決廢棄前判決，並發回原審更為審理，上訴人於原審審理期間變更及追加聲明為：⒈先位聲明：⑴原處分1（關於確認性騷擾成立部分）及申復審議、申訴、再申訴決定均撤銷。⑵確認原處分1（關於命上訴人修習8小時性平課程部分）違法。⑶確認被上訴人107年5月9日函違法。⑷原處分2及申訴、再申訴決定均撤銷。⒉備位聲明：⑴確認被上訴人107年4月23日令關於命上訴人修習8小時性平課程部分及被上訴人107年5月9日函均違法。⑵原處分2及申訴、再申訴決定均撤銷。經原審以原判決駁回，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及被上訴人於原審答辯均引用原判決所載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，判決駁回上訴人之訴，係以：
（一）關於先位聲明部分，原處分1關於被上訴人認定上訴人性騷擾成立，並命上訴人於107年6月底前自費完成8小時性平課程，應屬適法：
⒈經查，上訴人於106年5月1日經○年○班導師乙師同意，將A
生帶至廁所脫褲，並以手機拍攝A生臀部，嗣復將照片散布。上訴人雖主張拍照之舉乃係為舉發校長體罰學生之必要之惡，且因A生患有輕度智能障礙，不知道傷痕所在，上訴人拍攝受傷部位，係方便A生自行塗抹藥膏在左半邊臀部傷痕上云云。惟查，學校校長若有體罰學生，上訴人理應依校園安全及災害事件通報作業要點為校安通報，又學生是否受傷，亦應送學校醫務室或保健室檢查，上訴人並無醫療專業知識，其私自給予學生用藥，顯不妥適。況拍攝當日，A生證稱並未擦藥，且A生之導師亦證稱上訴人到教室時，手上沒有任何東西等語。足見上訴人上開主張，乃臨訟卸責之詞，不足採信。又依A生證詞，可知A生是拒絕拍攝，上訴人乃以給予戰鬥陀螺之詐術，取得A生意願自行脫褲，審酌上訴人係以心理之不法手段，壓制患有輕度智能障礙A生之自主決定意思，仍應認上訴人拍攝行為係違反A生之意願。至因A生患有輕度智能障礙，故調查人員於詢問時，為必要之提示，以確定A生之真意，核屬調查之必要手段。是上訴人主張A生之證詞係遭調查人員誘導，不足採信云云，委無足採。又依性平會調查報告書（下稱調查報告）內容可知，A生有反應可不可以把那張照片撤銷掉，因為屁股被太多人看到，A生不太舒服。是上訴人主張A生未表示感到後悔或不舒服，洵不足採。綜上，被上訴人依調查報告而以原處分1認定上訴人之性騷擾行為成立，尚無不當。
⒉復查，被上訴人所屬性平會所成立之調查小組成員共計3人
，其中屬於校外專業人士為2人，被上訴人校內代表為1人，女性成員占2分之1以上，2名校外專業人士均列入「教育部校園性侵害或性騷擾事件調查專業素養人才庫」皆已符合行為時性別平等教育法（下稱性平法）第30條、行為時校園性侵害性騷擾或性霸凌防治準則（下稱防治準則）第21條第1、2項之規定。至於上訴人主張調查委員中至少須有1位具備該特殊教育專業背景云云。惟防治準則第23條係於108年12月24日始增訂第3款，然本件被上訴人所屬性平會於107年3月5日作成上訴人性騷擾事實成立之決議，自應適用行為時防治準則規定。是上訴人前揭主張，委無可採。上訴人雖主張業務承辦人陳○○及檢舉人李○○應迴避而未迴避，故107年3月5日性平會組成不合法云云。惟李○○非A生之代理人，且無行政程序法第32條第1至4款所列應自行迴避之情形，而陳○○僅係調查小組成員，其僅列席說明，並非性平會委員，故未參與投票，自亦無應迴避而未迴避之情事。上訴人雖復主張依申復審議會議紀錄記載，本件性騷擾懲處案有進行2次表決，而第1次表決既未通過，即不應再為重複決議云云。惟性騷擾是否成立，與成立後究應如何懲處係屬兩事，蓋性騷擾之「成立」與「懲處」決定分屬性平會與考核會，本件性平會已認定性騷擾成立，至於如何懲處則為考核會之權責，尚難以性騷擾懲處案已進行2次表決，即反推謂性騷擾不成立。上訴人復主張行為時性平法第25條第2項第2款未要求需自費修習相關課程，且需為教育部人才庫中講師授課云云。惟查被上訴人要求課程係教育部人才庫中講師授課，其目的乃著重課程品質，以能預防上訴人再犯，故對此合目的性之裁量，法院自應予尊重。又基於使用者負擔費用原則，命由上訴人自費，亦無不當。再者，原處分1關於被上訴人認定上訴人性騷擾成立及命上訴人需自費修習8小時性平課程部分，因已對外直接發生效果，且該通知亦載明教示規定，此部分自屬行政處分無訛。至於該處分記載「移送本校教師成績考核委員會予以2次小過之懲處。」部分，則因該懲處建議尚未經考核會通過，故並未對外發生法律效果，此部分核屬觀念通知。又上訴人不服原處分1而提起申復，然經被上訴人所屬性平申復審議小組會議於107年4月18日作成申復無理由之申復決定，被上訴人並以107年5月4日○○○○字第0000000000號函檢送申復結果審議決定書予上訴人，是上訴人主張本件性騷擾案件未經申復程序，不能提申訴及再申訴云云，洵不足採。
（二）關於先位聲明部分，被上訴人107年5月9日函要求上訴人於107年8月31日前自費完成8小時性平課程，亦屬適法：
經查，被上訴人107年5月8日性平會決議將上訴人應於107年6月底前完成之性平課程延長至107年8月31日，並以被上訴人107年5月9日函通知上訴人，核107年5月9日函係將上訴人應履行期限延後，並無不利於上訴人，自無侵害上訴人權利之可能，縱有侵害上訴人權利，理應聲明異議，惟上訴人對107年5月9日函並未聲明異議而已確定。倘認107年5月9日函係原處分1所附期限之變更，而認係行政處分，然該處分內容並無不利上訴人，且上訴人自始未提起申訴、再申訴，而已確定無訛。是上訴人請求確認被上訴人107年5月9日函違法，並無理由。
（三）關於先位聲明部分，原處分2核予上訴人申誡，應屬適法：經查，上訴人未依行為時性平法第25條第1項及原處分1、107年5月9日函之要求，如期完成性平課程，遲至107年11月5日始完成8小時課程，則被上訴人以原處分2對上訴人核予申誡，自屬適法。上訴人雖主張被上訴人107年9月17日臨時校務會議未於開會日3日前公告，且陳○○及林○○等2名代理教師無表決權，違反行為時臺南市國民中小學校務會議實施要點云云。惟查被上訴人107年9月17日之107學年度第1學期第2次臨時校務會議，應到24名，實到17名，已超出全體人員2/3出席，亦無人就會議日期未於開會日3日前公告乙事，提出異議，足證該次開會程序尚無瑕疵。又陳○○和林○○2位代理教師僅是「與會列席」校務會議，並無參與考核會委員之選舉或成為被選舉人，是上訴人主張陳○○及林○○等2名代理教師無表決權，卻出席校務會議參與表決云云，洵不足採。上訴人又主張該次臨時校務會議決議票選之考核會委員計有4人，依會議規範第94條規定，應採限制連記法，然該次選舉卻採全額連記法云云。惟按會議規範第94條並未限制不得採全額連記法。
是上訴人上開所訴，洵無可採。上訴人復主張該次考核會委員票選方式，選票業已載明應以「圈選」方式為之，但其中有4張選票以「勾選」方式為之，依公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）規定，應視為無效票云云。查被上訴人107學年度考核會委員選票說明第2點並未限制劃記之方式僅能以「畫圈」之方式為之，不得以「打勾」之方式為之。復按選罷法第64條規定，可知選票是否有選罷法第64條第1項各款所定無效之情事，在開票作業進行過程中，應由票務人員及監票人員認定之，而該次考核會委員選舉票務人員吳○○及監票人員王○○並未認定以「打勾」方式劃記之選票為無效票。另觀諸上述4張以「打勾」方式劃記之選票，均係於選票上圈選處欄位劃記，客觀上可明確辨別所選之人，且亦無任何出席人員當場對該4張選票表示異議，堪認上述4張選票為有效票。是上訴人上開所訴，亦無可採。上訴人復主張李○○主任同時擔任被上訴人所屬性平會及考核會委員，而陳○○組長則同時為調查小組成員及考核會委員，其2人有應迴避而未迴避之情事云云。惟綜觀性平法、防治準則及教師考核辦法等規定，並無限制性平會委員或調查小組成員不得擔任考核會委員之規定。且上訴人於考核會決議過程中，並未依行為時教師考核辦法第18條第2項規定申請李○○及陳○○等2人迴避，是李○○及陳○○等2人參與本件考核會決議之作成，於法無違。上訴人主張，顯無可採。再者，上訴人不服原處分2，而提申訴及再申訴，其救濟程序自無違誤。上訴人主張本件申訴決定及再申訴決定對此重大程序違法之事實，竟隻字未提，且處分書都沒有正確載明申復期間受理機關等教示制度，該行政處分（申誡）將因欠缺法定教示為無效或違法云云，顯然誤解法律規定，洵不足採。
（四）關於備位聲明部分：被上訴人107年4月23日令經臺南市政府教育局以107年9月21日南市教安㈠字第0000000000號函，建請被上訴人再予衡酌，經被上訴人先於107年10月3日召開107學年度第1次考核會會議，決議記上訴人大過之懲處，後再於同年12月21日召開107學年度第3次考核會會議，決議廢止上訴人2小過之懲處，是被上訴人於107年12月21日以○○○○字第0000000000號函予以廢止，且核107年4月23日令僅對上訴人記過2次，而第五點雖附帶說明「考核委員會附帶決議自費修習8小時性別平等教育相關課程，修習相關細節請依照本校性別平等委員會調查報告書辦理。」等語，然上訴人是否需修習8小時性平課程，非考核會之專業權限，上開文字僅在說明上訴人須依調查報告所載內容以修習性平課程，此部分說明並未對外發生法律效力，故屬觀念通知，是上訴人請求撤銷，自無理由。又上訴人請求確認107年5月9日函違法，及請求撤銷原處分2及申訴、再申訴決定部分，均無理由，業已說明如上。是上訴人備位聲明亦無理由，應予駁回等語。
四、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，結論並無違誤。茲就上訴意旨補充論斷如下：
（一）行為時性平法第25條第2項第2款規定：「（第2項）學校、主管機關或其他權責機關為性騷擾或性霸凌事件之懲處時，應命加害人接受心理輔導之處置，並得命其為下列1款或數款之處置：……二、接受8小時之性別平等教育相關課程。」行為時教師考核辦法第2條規定：「公立高級中等以下學校編制內專任合格教師（以下簡稱教師）之成績考核，依本辦法辦理。」第6條第1項第6款第10目、第2項規定：「（第1項）教師之平時考核，應隨時根據具體事實，詳加記錄，如有合於獎懲標準之事蹟，並應予以獎勵或懲處。獎勵分嘉獎、記功、記大功；懲處分申誡、記過、記大過。其規定如下：……六、有下列情形之一者，申誡：……㈩其他違反有關教育法令規定之事項，情節輕微。（第2項）前項第3款至第6款所列記功、記過、嘉獎、申誡之規定，得視其情節，核予1次或2次之獎懲。」
（二）查上訴人原係被上訴人所聘教師，其於106年5月1日以手機拍攝A生臀部後，將照片提供予臺南市議員，用以質詢時任被上訴人之校長有體罰學生情事，被上訴人知悉前情後，由其○○主任李○○擔任檢舉人，啟動校園性侵害、性騷擾或性霸凌事件之調查，案經被上訴人所屬性平會組成調查小組調查結果，認定上訴人性騷擾成立，並建議命上訴人修習8小時性平課程，被上訴人即以原處分1通知上訴人，然上訴人不服提起申復，經被上訴人所屬性平會於107年4月23日作成申復無理由之申復決定，被上訴人以107年5月4日○○○○字第0000000000號函檢送申復結果審議決定書予上訴人。被上訴人所屬性平會又於107年5月8日決議，同意延長上訴人自費修習性平課程之期限至107年8月31日，被上訴人並以107年5月9日函通知上訴人。嗣因上訴人迄至前開期限屆滿仍未完成相關課程，被上訴人乃於107年9月28日召開107學年度第1學期性平會，建議予以上訴人申誡1次之懲處，並移請被上訴人所屬考核會議處，嗣被上訴人於107年10月3日召開107學年度第1次考核會，決議依行為時教師考核辦法第6條第1項第6款第10目規定，核予上訴人申誡1次之懲處，被上訴人並以原處分2通知上訴人。上訴人不服，循序提起申訴、再申訴及本件行政訴訟等情，為原審依職權調查證據後認定之事實，核與卷證資料並無不符，自得為本院判決之基礎。
（三）事實認定乃事實審法院之職權，證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，如事實之認定已斟酌全辯論意旨及調查證據結果，未違背論理及經驗法則或證據法則，縱證據之取捨與當事人所希冀者不同，致認定的事實異於當事人之主張，亦不得謂原判決有違背法令之情形。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認定A生患有輕度智能障礙，A生拒絕脫褲拍攝，上訴人乃以給予戰鬥陀螺之詐術，取得A生意願自行脫褲，而認上訴人拍攝行為係違反A生之意願，被上訴人依調查報告而以認定上訴人之性騷擾行為成立，尚無不當。原判決復就上訴人主張性平會組織、決議違法、要求自費修習性平課程無據等情，何以不足採，詳加論駁。又上訴人未依限於107年8月31日前完成8小時性平課程，被上訴人召開107學年度第1次考核會，決議依行為時教師考核辦法第6條第1項第6款第10目規定，核予上訴人申誡1次之懲處，被上訴人並以原處分2通知上訴人，自無不合，已詳述得心證之理由與認定事實之依據，並無違反證據法則、經驗法則及論理法則。又，性平會建議命上訴人應於107年6月底前（嗣後延長修習期限至107年8月31日）自費修習8小時性平課程，既經被上訴人採納而以學校名義函知上訴人，即屬被上訴人作成之行政處分，上訴意旨爭執性平會無權作成命上訴人自費修習性平課程處分一節，容有誤會。至於上訴人於原審提出之教育部104年7月15日臺教學㈢字第1040091045號函（見原審卷2第297頁、第298頁），係教育部為提供特殊教育學校與一般學校處理身心障礙學生涉及校園性侵害、性騷擾或性霸凌事件處理模式，而以行政函文指導學校辦理，該函文並非行政訴訟法第243條第1項所稱之法規，上訴人指摘原判決於判斷性平會調查小組成員是否合法時，未適用該函文為違法云云，並非可採。
（四）上訴人另主張：被上訴人之○○主任李○○為性平事件檢舉人，屬行政程序法第32條第2款「就該事件與當事人有共同權利人之關係」，應自行迴避，但於107年10月3日考核會未自行迴避，因僅得依行政程序法第174條於對實體決定聲明不服時一併救濟，上訴人無從於考核會申請李○○迴避，原判決認考核會組織合法，難謂適法云云。惟：
⒈行政程序法第32條第2款規定「公務員在行政程序中，有下
列各款情形之一者，應自行迴避︰……二、本人或其配偶、前配偶，就該事件與當事人『有共同權利人』或共同義務人之關係者。……」係規範「公務員職務利益與公務員個人利益衝突」之情形，公務員應自行迴避。查107年10月3日考核會處理之事項為上訴人未於期限內完成8小時性平課程，性平會建議給予申誡1次而移請考核會議處。上訴人考核案件之處理結果，對李○○個人主觀利益並無影響，核非前開職務利益與個人利益衝突之情形，上訴人主張李○○依行政程序法第32條第2款規定應自行迴避云云，尚非可採。
⒉行為時考核辦法第18條第1、2項規定：「（第1項）考核會
委員於審查有關委員本人或其配偶、前配偶、四親等內之血親或三親等內之姻親或曾有此關係者之事項時，應自行迴避。（第2項）委員有下列各款情形之一者，審查事項之當事人得向考核會申請迴避︰一、有前項所定之情形而不自行迴避。二、有具體事實，足認其執行任務有偏頗之虞。」李○○主任並無前開考核辦法第18條第1項規定應自行迴避之情形，上訴人亦未申請其迴避（不論上訴人是否因認為無從申請迴避，僅得依行政程序法第174條於對實體決定聲明不服時一併救濟），並非有迴避之申請未予處理，則李○○參與考核會尚無組織不合法之情形。上訴人仍執前詞指摘原判決此部分違法，並非可採。
（五）上訴人對於原處分1不服，循序提起申復、申訴，嗣提起再申訴，經教育部108年3月6日再申訴決定駁回後，上訴人於108年10月2日提起本件行政訴訟，並於108年10月22日追加請求撤銷教育部108年3月6日再申訴決定。原審108年度訴字第383號裁定，以上訴人未於再申訴評議書送達2個月內提起行政訴訟，起訴逾期而裁定駁回該部分起訴。然因再申訴評議書未為正確教示，本院認上訴人於108年3月11日收受再申訴評議書，如於1年內提起行政訴訟，視為於法定期間內提起，故該部分起訴並未逾期，而以110年度抗字第121號裁定，將上開裁定廢棄，發回原審更為裁判。上訴人先於111年4月20日準備程序表示撤回該部分訴訟（見更一卷第169頁、第170頁），惟又於112年1月12日言詞辯論期日追加請求撤銷原處分1（關於確認性騷擾成立部分）及申復審議、申訴、再申訴決定（見更一卷第591頁），因上訴人112年1月12日為訴之追加，距收受再申訴評議書已逾1年，追加之訴起訴逾期而不合法，自應駁回其追加。被上訴人訴訟代理人於言詞辯論期日已當庭爭執此部分撤回後再提起撤銷訴訟，已逾起訴不變期間（見更一卷第592頁、第597頁）。此部分原判決以無理由判決駁回上訴人之請求，雖有未洽，惟駁回之結果並無不合，仍應維持。
（六）綜上，原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 27 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 胡 方 新
法官 林 玫 君法官 李 玉 卿法官 張 國 勳法官 洪 慕 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 113 年 6 月 27 日
書記官 張 玉 純