最 高 行 政 法 院 裁 定112年度上字第297號上 訴 人 邊鵬訴訟代理人 馬在勤 律師被 上訴 人 國防部空軍司令部代 表 人 劉任遠上列當事人間退除給與事件，上訴人對於中華民國112年3月8日臺北高等行政法院110年度訴字第160號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第243條第2項規定，判決有該條項所列各款情形之一者，為當然違背法令。又提起上訴，應以上訴狀表明上訴理由並應添具關於上訴理由之必要證據，復為同法第244條第1項第4款及第2項所明定。且依同法第307條之1準用民事訴訟法第470條第2項第1款、第2款規定，上訴理由應表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。是當事人提起上訴，如以原判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；如以原判決有行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀應揭示合於該條款之具體事實。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者顯與上開法條規定之違背法令情形不相合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。
二、緣上訴人原係空軍航空技術學院中校，於民國99年11月8日退伍，核定支領退休俸。其於領俸期間之105年9月因涉犯當時國家安全法（下稱國安法）第2條之1為大陸地區軍事機關發展組織未遂罪，經臺灣新北地方法院以上訴人意圖危害國家安全，違反國安法第2條之1規定，依當時國安法第5條之1第2項、第1項規定，於108年3月14日以107年度訴字第716號刑事判決，判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，嗣經臺灣高等法院109年1月14日108年度上訴字第1590號刑事判決駁回上訴，並於109年2月12日確定。被上訴人旋依國安法第5條之2規定，以上訴人於領俸期間犯國安法第5條之1之罪，經判處有期徒刑以上之刑確定，以109年6月22日國空人勤字第1090007354號函（下稱原處分或109年6月22日函）核定上訴人自109年2月12日判決確定時喪失請領退除給與之權利，並應繳回自實際犯罪時即105年9月26日起已支領之退除給與。上訴人不服，循序提起行政訴訟，並聲明：撤銷訴願決定及原處分。經原審法院判決駁回後，乃提起本件上訴。
三、上訴意旨略謂：㈠國安法第5條之2所規定之法律效果既為「（行為人）喪失請
領退休（職、伍）給與之權利；已支領者應追繳之」，顯屬行政罰法第2條第2款規定之「剝奪或消滅資格、權利之處分」，被上訴人竟以上訴人係受刑事判決而非違反行政法上義務而認定本件無行政罰法之適用，顯係混淆「刑罰」與「行政罰」二者之異同。國安法第5條之2規定係於108年7月3日始增訂，並自108年7月5日施行，然上訴人遭法院認定違反國安法第5條之1之行為係發生於105年9月26日至29日，斯時國安法第5條之2根本尚未增訂及施行。故被上訴人以上訴人行為「後」方增訂及施行之法律處罰上訴人，顯已違反行政罰法第4條規定，上訴人於原審已敘明上開理由，原審猶認定原處分不屬行政罰而屬管制性不利處分，故無行政罰法相關規定之適用云云，卻未具體說明行政罰與管制性不利處分之異同，顯有判決不適用法規及判決不備理由之違背法令。㈡上訴人之違法行為於新法（即國安法第5條之2）施行前早已
結束，並無原審所稱新法規適用於施行後繼續存在之事實或法律關係之情形，至刑事判決確定之日期（109年2月12日）乃牽涉法院之審理時程與上訴人之上訴利益，焉能因法院審理耗時或上訴人行使憲法保障之訴訟權（上訴）致使判決確定之日於新法施行日後，而認定本件應適用國安法第5條之2規定。倘為如此之解釋，不啻限制人民行使憲法保障之訴訟權，難謂係正確適用法律。原處分除認定上訴人喪失請領退除給與之權利外，另要求上訴人繳回自105年9月26日起已支領之退除給與，就繳回已支領之退除給與部分，顯與司法院釋字第717號解釋意旨相悖，並非合法。上訴人於原審已敘明上開理由，原審猶認定上訴人之行為應適用新法（即國安法第5條之2）、原處分並未違反禁止法律溯及既往原則云云，顯有判決不適用法規及判決不備理由之違背法令等語。
四、本院查：㈠原判決理由已論明：
按國安法第5條之2規定屬管制性不利處分，不具行政罰性質，自無行政罰法相關規定之適用。且此立法者基於維護國家給付退除給與符合公平正確原則，係屬立法形成自由範圍，與法律不溯及既往原則無涉（參本院110年度上字第727號、109年度上字第603號判決意旨)。上訴人所執原處分違反行政罰法規定、追繳已支領金額違反法律不溯及既往原則等詞，即無可採。上訴人於99年11月8日退伍生效，並支領退休俸，係於舊法規施行時期與國家發生領受退除給與的法律關係，而其於領受退除給與期間，因犯國安法第5條之1之罪，經判處有期徒刑6月，並於109年2月12日確定，核該當108年7月增訂施行之國安法第5條之2規定之要件，足見本件構成要件事實係於108年7月國安法第5條之2規定施行後始完全實現，自有該規定之適用，而非新法規之溯及適用，無涉禁止法律溯及既往原則。上訴人以其係105年9月違犯國安法第5條之1之罪，而同法第5條之2規定係108年7月增訂施行，指摘原處分違反法律不溯及既往原則，容有誤解，自無可取。被上訴人依國安法第5條之2規定，以109年6月22日函核定上訴人自109年2月12日判決確定時喪失請領退除給與之權利，並應繳回自實際犯罪時即105年9月26日起已支領之退除給與，於法即屬有據等語。
㈡經核原判決已詳述其得心證之理由及法律上之意見，並就上
訴人之主張，何以不足採取，分別予以指駁甚明。觀諸前開上訴意旨無非就原審所為論斷或不採納其主張之理由，再為爭執，而對原審適用法律之職權行使，指摘為不當，並就原判決已論斷者，泛言其未論斷，核與所謂原判決「違背法令」之情形顯不相當，均難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 6 月 21 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 帥 嘉 寶
法官 林 玫 君法官 洪 慕 芳法官 鍾 啟 煒法官 李 玉 卿以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 112 年 6 月 21 日
書記官 高 玉 潔