最 高 行 政 法 院 判 決112年度上字第222號上 訴 人 王世昌訴訟代理人 張簡宏斌 律師被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 廖承威
參 加 人 瑞典商丹尼爾惠靈頓公司
（Daniel Wellington AB）代 表 人 Tianhao Liu訴訟代理人 陳長文 律師
蔡瑞森 律師上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國112年1月31日智慧財產及商業法院111年度行商訴字第43號行政判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人代表人原為洪淑敏，嗣變更為廖承威，茲據新任代表人聲明承受訴訟，核無不合。
二、上訴人前於民國108年7月24日以「DW」商標（下稱系爭商標，如原判決附件1所示），指定使用於被上訴人依商標法施行細則第19條所公告商品及服務分類第14類之「手錶；時鐘；鬧鐘；懷錶；日曆錶；潛水錶；音樂鐘；卡通錶；項鍊錶；戒指錶；手鐲錶；錶帶；錶面；電子錶；電子鐘；鐘面；錶盒；腕錶；附有電子遊樂器之電子錶。」商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人審查，核准列為註冊第00000000號商標。嗣參加人於109年3月13日以系爭商標有違商標法第30條第1項第10款、第11款及第12款規定，對之提起異議。經被上訴人審查，認系爭商標有同條第1項第12款規定之適用，以110年11月30日中台異字第G01090144號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分（下稱原處分）。上訴人不服循序提起行政訴訟，聲明訴願決定及原處分均撤銷。經原審判決駁回，提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張及被上訴人、參加人於原審之答辯，均引用原判決之記載。
四、原審為上訴人敗訴之判決，係以：㈠原判決附圖1至3商標(下稱據爭商標1、2、3，合稱據爭商標)
有先使用之事實。系爭商標申請註冊前，參加人已於美國申請註冊據爭商標，另據爭商標1亦於我國註冊獲准。依參加人所提系爭商標申請註冊日前之使用證據，乃將商標用於與商品有關之商業文書或廣告，足以使相關消費者認識其為商標，而有於系爭商標108年7月24日申請註冊前先使用據爭商標於手錶商品之事實，要堪認定。
㈡系爭商標與據爭商標2、3相較，給予消費者寓目印象均包含
「DW」，而與系爭商標發音完全相同，外觀、觀念亦相彷彿。又系爭商標恰為據爭商標1「DANIEL WELLINGTON」二英文字之縮寫，雖外觀近似度不高，惟觀念、讀音仍屬近似。是兩者構成近似商標。系爭商標指定使用之商品，與據爭商標先使用之手錶等商品間，具有同一或類似之關係。據爭商標早於系爭商標申請日前，即在美國註冊商標，據爭商標1亦早已在我國註冊，且參加人亦已透過雜誌、報導在我國行銷。據爭商標商品銷售商家遍及臺灣各地，已有相當之銷售金額及數量，上訴人經營鐘錶買賣及批發業務，且自承79年開始即從事代工銷售鐘錶業至今，實不難透過鐘錶業經營關係及對於相關鐘錶上市資訊之關注而知悉參加人據爭商標之存在。佐以上訴人在我國申請註冊系爭商標及另案商標之時間及順序，均跟隨在參加人據爭商標美國註冊登記之後，上訴人前申請註冊多件商標亦均由被上訴人以意圖仿襲先使用他人商標而駁回申請。再參以上訴人未使用自己申請之系爭商標，卻刻意在販售與據爭商標商品同一手錶商品上，特別標示與「 Daniel Wellington」相似之「DW Dream Wellington」，足以推斷上訴人在申請系爭商標時，已知悉據爭商標之存在，且具有仿襲意圖，並未經參加人同意。系爭商標之註冊已違反商標法第30條第1項第12款規定，原處分撤銷系爭商標之註冊並無違誤等語，為其論據。
五、本院經核原判決並無違誤。茲就上訴意旨補充論斷如下：㈠按商標法第30條第1項第12款規定：「商標有下列情形之一，
不得註冊：……十二、相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者。但經其同意申請註冊者，不在此限。」適用本款之要件，除申請人具有仿襲之意圖外，並包括：㈠相同或近似於他人先使用之商標。㈡使用於同一或類似商品或服務。㈢申請人因與他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在。㈣未經他人同意申請註冊等要件。又本款旨在避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，賦予先使用商標者，遭他人不法搶註其商標時的救濟機會。蓋因我國商標法採取註冊主義，而非使用主義，先使用而未註冊之商標，原則上雖不予保護，然因商標之使用為商標存在之意義及其價值所在，為避免過度僵化產生流弊，是本款對於未註冊而於國內外先使用之商標予以保護，此為商標註冊主義及屬地主義之例外。準此，先使用之商標若於我國已先註冊，並無遭搶註可言，自無本款規定之適用。
㈡經查，據爭商標2、3於系爭商標申請註冊前雖已於美國註冊
，然於我國並未取得商標註冊登記。依參加人所提證據，其中106年12月7日ELLE網站報導、106年10月16日、104年10月2日及103年2月1日Marie Claire美麗佳人雜誌流行快報報導、107年10月31日及108年2月1日BAZAR雜誌報導、104年Mari
e Claire美麗佳人雜誌報導、106年店招、展示櫃、櫥窗照片及107年Instagram大頭貼圖片，均可見有使用據爭商標2、3，堪認參加人於系爭商標108年7月24日申請註冊前，已將據爭商標2、3先使用於手錶商品，為原審依法認定之事實，核與卷內資料相符。原審並就何以認定系爭商標與據爭商標2、3近似程度高，系爭商標指定使用之商品與據爭商標2、3先使用之手錶商品間具有同一或類似關係，上訴人因業務經營或其他關係而知悉參加人先使用之據爭商標2、3存在，其申請系爭商標註冊具有仿襲意圖，且未得參加人同意等情，依調查證據及辯論結果，詳述其得心證理由，且就上訴人之主張何以不足採取，分別指駁甚明（原判決第12至15頁），並無違反證據法則、經驗法則或論理法則等情事，原審因認系爭商標之註冊違反商標法第30條第1項第12款規定，而駁回上訴人之訴，認事用法並無違誤。至據爭商標1於系爭商標申請註冊前於我國已獲准註冊登記，依前開說明，並無商標法第30條第1項第12款規定之適用，原審贅以據爭商標1認定系爭商標違反該款規定，雖有未洽，然不影響原判決前揭審認結論。
㈢商標法第30條第1項第12款規範對象包含「相同或『近似』於他
人先使用商標」，而系爭商標與參加人先使用之據爭商標2「」及據爭商標3「 Daniel Wellington」構成近似商標，已如前述，上訴意旨主張參加人僅使用「」而未使用「DW」作為商標，即無該款規定適用，原審未調查並說明參加人是否有先使用「DW」，有判決不備理由之違法云云，顯係出於對商標法第30條第1項第12款規定之誤解，所述自無足採。
原審復論明參加人在系爭商標申請日前之104年10月2日即透過「美麗佳人」雜誌報導據爭商標3以行銷腕錶，而有先使用之事實，縱上訴人所提證明文件記載上訴人自104年10月25日起下單委製使用系爭商標圖樣之手錶商品，然無法據此證明上訴人不知系爭商標之存在，又上訴人確有銷售與參加人銷售之手錶、包裝盒、掛牌、配件等外觀均極為相似之商品，縱其亦同時販賣風格價位不同之手錶，亦無礙本件仿襲意圖之認定，已明確論述其得心證之理由，並無判決理由不備之情事。上訴意旨主張其早於104年10月即將系爭商標作為其販賣手錶之商標，上訴人產製之手錶設計及市場區隔與參加人商品不同，何以能仍遽認具有仿襲意圖，原審未加說明，有判決不備理由之違法云云，無非對於原審已詳予論斷之事項再予爭執，並非可採。㈣判斷商標是否構成近似，原則上以商標註冊申請之商標圖樣
為準據，就商標整體外觀、讀音及觀念方面，判斷是否已達到可能誤認的近似程度，而非單純機械性比對。又商標是否近似暨其近似程度之判斷，應以商標圖樣整體為觀察。惟在整體觀察原則上，尚有所謂主要部分，則係因商標雖以整體圖樣呈現，但商品或服務之消費者較為關注或事後留存印象作為其辨識來源者，為商標圖樣中之顯著主要部分。主要部分觀察與整體觀察並非牴觸對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品或服務之消費者之整體印象。原判決論以：系爭商標係由單純之「DW」字母橫書排列組成，參加人先使用之據爭商標2則係以由外文「DW」構成，其中「D」為左右相反之鏡像設計（下稱DW設計圖）；據爭商標3乃「DW設計圖」下方置「Daniel Wellington」英文字組成。系爭商標與據爭商標2、3相較，給予消費者寓目印象均包含「DW」。上訴人雖主張據爭商標2、3係以鏡向相反英文字母「」表彰並成為商標主要部分，「」與「DW」間欠缺近似性等語，惟依前述參加人前所提使用證據可知，相關報導均以「DW」指稱參加人手錶品牌，可知消費者見據爭商標2、3，仍會以「D」字母發音唱呼，而與系爭商標發音完全相同，據爭商標2、3外觀上全部或部分為「」，與系爭商標相比，其外觀、觀念亦相彷彿，於異時異地隔離觀察或實際交易連貫唱呼之際，具有普通知識經驗之消費者，仍可能會誤認系爭與據爭商標之商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應構成近似商標。業就系爭商標與據爭商標2、3構成近似之理由詳為論述，其比對方式與前開判斷原則並無不合。上訴意旨仍就原判決已詳為論駁事項，再執其一己見解，主張：原判決僅以兩商標讀音相同即認為構成近似，未說明為何外觀相符。兩商標D設計顯然不同，參加人已考慮為了與DW區別而刻意將D採左右顛倒設計，消費者能輕易分辨差異，原審未據理由直接認定兩者外觀相符，顯有判決不備理由之違法云云，洵無足取。
㈤綜上所述，原判決並無上訴人所指有違背法令之情形，上訴
意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依智慧財產案件審理法第1條及行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 112 年 7 月 20 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 陳 國 成
法官 王 碧 芳法官 簡 慧 娟法官 蔡 紹 良法官 蔡 如 琪以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 112 年 7 月 20 日
書記官 林 郁 芳