最 高 行 政 法 院 裁 定112年度上字第382號上 訴 人 周寶惠訴訟代理人 侯信逸 律師
鄭志侖 律師被 上訴 人 嘉義市政府代 表 人 黃敏惠上列當事人間農業發展條例事件，上訴人對於中華民國112年3月31日高雄高等行政法院111年度訴字第357號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第243條第2項規定，判決有該條項所列各款情形之一者，為當然違背法令。又提起上訴，應以上訴狀表明上訴理由並應添具關於上訴理由之必要證據，復為同法第244條第1項第4款及第2項所明定。且依同法第307條之1準用民事訴訟法第470條第2項第1款、第2款規定，上訴理由應表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。是當事人提起上訴，如以原判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；如以原判決有行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀應揭示合於該條款之具體事實。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者顯與上開法條規定之違背法令情形不相合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。
二、緣上訴人前以坐落嘉義市○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）向被上訴人申請興建農舍資格審查，經被上訴人以民國103年7月2日府建農字第1031403820號函（下稱103年7月2日函）核定其興建農舍農民資格，上訴人並於105年6月27日取得被上訴人B103嘉市府都使執字第000號使用執照（下稱系爭使用執照）。然被上訴人於109年6月10日派員至現地稽查，發現農舍有增建情形，與系爭使用執照不符，另供農業生產使用之農業經營用地有與農業經營無關或妨礙耕作之使用情形，且面積未達90％，被上訴人乃以110年6月7日府建農字第1101404187號函（下稱110年6月7日函）請上訴人於110年6月17日前將增建擅設情形移除，完成改善並恢復作農業使用，且將改善情形函報被上訴人。嗣被上訴人依上訴人之申請，以110年6月23日（原判決載為110年6月28日）府建農字第1101404622號函（下稱110年6月23日函）同意改善期限延長至110年9月14日。上訴人就上開增建擅設之部分，於110年8月26日向嘉義市○區區公所（下稱○區區公所）申請作集貨運銷處理室、農糧產品加工室、空地、車輛運迴轉空間及圍牆之容許使用（下稱110年8月26日申請）。○區區公所於110年9月15日派員至現地勘查，發現系爭土地仍存有農舍增建情形，且農舍周圍鋪設水泥、興建圍牆及鋼鐵構造遮雨棚，後方設置鐵皮鋼骨建築物作工廠使用，其增建擅設情形並未完成改善，且未恢復作農業使用，違規情節尚未排除。經○區區公所依申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法（下稱容許辦法）第6條第1項第9款規定，以110年12月7日嘉市○區社字第1100004385號函駁回上訴人農業設施容許使用之申請（下稱110年12月7日函，此部分未經上訴人提起訴願）。被上訴人遂以111年1月3日府建農字第1111400010號函（下稱111年1月3日函），再次重申說明不予同意上訴人上開農業設施容許使用之申請，另依農業用地興建農舍辦法第15條第2項規定，廢止103年7月2日函核定上訴人之興建農舍農民資格（廢止部分為本件原處分）。上訴人不服，循序提起行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。經原審法院判決駁回後，乃提起本件上訴。
三、上訴意旨略謂：㈠內政部營建署（下稱營建署）107年12月27日營署建管字第10
70091843號函（下稱107年12月27日函）雖非行政院農業委員會（下稱農委會）所為，然該函正本係提供予農委會，且說明一亦載「依據大會107年11月28日農企字第1070013745號函副本辦理」，足證此係農委會就農業發展事項具有管理、監督之權能，遂依其權能向營建署函詢意見。是該函既係農委會函詢之事項，自應屬農業發展主管機關所欲執行之內容，否則即無函詢之必要，故該函文即屬行政程序法第159條規定所稱裁量性行政規則。本件僅有初始110年6月7日函1次改善請求及110年12月8日府都計字第1102614169號裁處書（下稱110年12月8日裁處書）之1次裁處，並未給予2次以上改善機會，被上訴人仍以原處分駁回上訴人農業用地作農業設施容許使用之申請及廢止上訴人興建農舍資格，顯與營建署107年12月27日函所示「依本辦法第15條廢止興建資格，原則以持續未改正、已按次處罰且違規情節嚴重者為之」相悖。原判決認營建署107年12月27日函僅為建議性質而無拘束下級機關之效，然農委會就農業發展之政策執行縱非主管機關亦有監督之權能，及營建署107年12月27日函應屬裁量性行政規則，已如前述，且依原處分說明三「另台端於110年8月26日○○市○區公所申請農業設施容許使用，經行政院農業委員會於110年11月8日以農企字第1100725076號函釋略以農業用地存在農舍增建情形……，不予同意」，益徵農委會為農業發展之主管機關，被上訴人應遵循農委會所為函釋。更有甚者，農委會所為110年11月8日農企字第1100725076號函（下稱110年11月8日函）係針對個案所為函文，被上訴人遵循之，舉輕以明重，農委會所為之通案裁量性行政規則，被上訴人更應遵循之，然於本件被上訴人捨本逐末僅適用個案性函釋而未注意通案性函釋，即非適法。綜上，被上訴人僅以1次改善請求及1次裁處，即同時駁回上訴人農業用地作農業設施容許使用之申請及廢止上訴人興建農舍資格，顯與上開行政函釋相悖，且亦無益於農業發展條例、農業用地興建農舍辦法等相關法規所欲達成農地農用之目的，再者，上訴人違建、增建情形並非嚴重，上訴人亦已花費巨資進行改善，然被上訴人卻未有任何審查或確認改善情形，即以形式上理由駁回，甚至於駁回上訴人農業用地作農業設施容許使用之申請後，未給予上訴人任何機會補正，即以原處分廢止上訴人興建農舍資格，原處分顯然有違行政程序法第4條依法行政原則，應認係違法，是原審既已認定被上訴人並未給予2次以上改善機會，卻仍以營建署107年12月27日函僅為建議性質毋庸遵循，即有法規適用不當之判決違背法令。
㈡原處分就上訴人申請農業用地作農業設施容許使用部分，係
本於○區區公所所為110年12月7日函，及農委會110年11月8日函「依貴府來函及附件，所請農業用地存在農舍增建情形，並於農舍周圍鋪設水泥、興建圍牆及鋼鐵構造遮雨棚，且於後方設置鐵皮鋼骨建築物作工廠使用，又該情形為完成改善恢復作農業使用，自屬違反區域計畫法，且違規情節尚未排除，故本案申請農業設施容許使用，貴府自得依容許辦法第6條第1項第9款規定予以核處」而否准，惟原處分卻係以「農業用地存在農舍增建情形，並於農舍周圍鋪設水泥、興建圍牆及鋼鐵構造遮雨棚，且於後方設置鐵皮鋼骨建築物作工廠使用，又該情形未完成改善恢復作農業使用，自屬違反都市計畫法，且違規情節尚未排除」為由否准，即被上訴人所依據之法規與農委會函釋所依據之法規並不相同，則上訴人之農舍增建究係違反何種法律，已屬有疑。退步言之，縱認依農委會函釋，認應違反都市計畫法而非區域計畫法，亦應就上訴人違反都市計畫法之態樣說明，而非逕自變更上訴人違反法規，且被上訴人逕自變更違反法規，而未有任何說明，將使上訴人就適用何種法規進行改善無所適從，有違行政程序法第36條及禁止恣意原則。又被上訴人認上訴人違反農業用地興建農舍辦法係以上訴人有農舍增建情事，與被上訴人核發之使用執照不符，且供農業生產使用之農業經營用地有與農業經營無關或妨礙耕作之使用情形，惟上訴人所增設之違建並非嚴重，且上訴人除用以申請農業用地容許作農業設施使用之建物未為拆除外，其餘違規事項均依法改善完畢，且於改善期限內提出申請，足見上訴人並非未改善，再者，被上訴人及○區區公所所為否准申請，均係以上訴人違反「容許辦法第6條第1項第9款」為由，不予同意上訴人之申請，然上訴人以申請農業用地容許作農業設施使用作為改善之手段，亦為被上訴人所明知並函覆其原則同意（被上訴人110年6月23日函參照），則被上訴人及○區區公所自應實質就改善後之建物是否合於法規進行審查，而非僅以上訴人違反其他土地管制法律即以程序方式駁回上訴人申請，否則申請農業用地作農業設施容許使用之規定形同具文，故被上訴人未實質審查上訴人之申請，即有違行政程序法第8條誠信原則。另被上訴人以原處分同時否准上訴人申請農業用地作農業設施容許使用及廢止上訴人興建農舍資格之許可，而未給予上訴人充足時間在申請農業用地作農業設施容許使用遭否准後，另行尋找改善方案並進行改善，即廢止上訴人興建農舍資格，已有違行政程序法第7條比例原則，縱認○區區公所已就上開申請先行為否准之行政處分，惟與原處分之作成期間，僅相差不到1個月，亦非充足可供上訴人進行改善之時間，更有甚者，原處分係屬廢止授益行政處分，與人民權益影響甚大，行政機關自應負更高之注意義務，以免侵害人民權益，上訴人亦持續依被上訴人之意見改善違法情形，然被上訴人迄今僅為1次改善請求，即為廢止授益之行政處分，有違比例原則之必要性。綜上，原判決似均僅就依法行政原則為陳述，而未就上開上訴人所主張行政程序法第7條比例原則、第8條誠實信用原則、第36條及禁止恣意原則之理由陳述心證，係屬不備理由之違誤等語。
四、本院查：㈠原判決理由已論明：
⒈上訴人110年8月26日申請，經○區區公所110年12月7日函駁
回上訴人農業設施容許使用之申請，並附記救濟教示，上訴人對此並未提起訴願。故關於上訴人110年8月26日申請，○區區公所之駁回處分已生存續力，被上訴人111年1月3日函關於不予同意上訴人上開農業設施容許使用之申請的說明，僅屬單純事實上之觀念通知，故本件程序標的為被上訴人111年1月3日函關於「廢止上訴人之興建農舍農民資格」，並不包括上訴人110年8月26日申請，先予敘明。
上訴人主張被上訴人以111年1月3日函同時否准上訴人農業設施容許使用之申請及廢止上訴人興建農舍資格，尚有誤會。
⒉依農業發展條例第2條及農業用地興建農舍辦法第15條第2
項規定，關於廢止興建農舍農民資格的事務管轄權限，是屬於縣（市）政府即被上訴人，此部分也是非常明確，並無爭議。是以營建署107年12月27日函：「依本辦法第15條廢止興建資格，原則以持續未改正、已按次處罰且違規情節嚴重者為之」、農委會110年11月8日函：「所請農業用地存在農舍增建情形、農舍周圍鋪設水泥、興建圍牆及鋼鐵構造遮雨棚、後方設置鐵皮鋼骨建築物作工廠使用，又該情形未完成改善恢復作農業使用，自屬違反區域計畫法，且違規情節尚未排除，故本案申請農業設施容許使用，被上訴人自得依容許使用辦法第6條第1項第9款規定核處」，均僅係行政部門間的溝通，屬建議性質，不構成法規範或上命下從之指令，自不拘束被上訴人，也不妨礙被上訴人依前開規定自主行使管轄權限、在個案中適用法律並對外作出決定。故農委會110年11月8日函復說明本件違反區域計畫法，經被上訴人審認後以都市計畫法加以裁處，此一過程並無違反依法行政的問題。
⒊本件農舍有不符使用執照之增建情形，且供農業用地有與
農業經營無關或妨礙耕作之使用情形，原處分依農業用地興建農舍辦法第15條第2項規定，通知上訴人限期改正，並已延長1次。上訴人為提出改善方法，於110年8月26日經由○區區公所向被上訴人申請農糧產品加工室、集貨運銷處理室、空地及車輛運迴轉空間及圍牆之容許使用，惟經被上訴人比對其容許使用申請書所附設施配置圖、前揭稽查初勘紀錄及現場拍攝照片、該農舍使用執照所附平面圖等相關資料，上訴人係以經查獲之違章建築及設施來申請容許使用（包括：農舍本體後方西側增建、一樓後方及三樓增建遮雨棚部分申請為農糧產品加工室、農業用地上擅設鐵皮建物部分申請為集貨運銷處理室、水泥鋪面部分申請為空地及車輛運迴轉空間等）。經○區區公所於110年9月15日派員至現地勘查，發現系爭土地仍存有農舍增建情形，且農舍周圍鋪設水泥、興建圍牆及鋼鐵構造遮雨棚，後方設置鐵皮鋼骨建築物作工廠使用，其增建擅設情形並未完成改善，且未恢復作農業使用。依○區區公所110年10月7日嘉市○區社字第1102400651號函略以：「本所經現場勘查後發現本案增建擅設情形未移除完成改善並恢復作農業使用，逕向本所申請作為農糧產品加工室及集貨運銷處理室使用，且以上設施均未集中於農地地界線及臨路配置，造成農地坵塊及營農環境破壞」等語，不予同意上訴人農業設施容許使用（上訴人對此部分未提起訴願）。可見上訴人對於本件農舍不符使用執照之增建情形，且供農業用地有與農業經營無關或妨礙耕作之使用情形，經被上訴人通知限期改善後，仍未完成改善。此外，上訴人上開違規情形，亦經被上訴人認其分別違反建築法及都市計畫法規定，以109年7月13日府工使字第1092110118號違章建築拆除裁處書及110年12月8日裁處書（原判決載為110年12月18日）函裁處上訴人在案，足認上訴人確有違反建築法及都市計畫法之情事。從而被上訴人以上訴人未於110年9月14日前完成改善並恢復作農業使用，並審酌系爭土地之農舍增建、農舍周圍鋪設水泥、興建圍牆及鋼鐵構造遮雨棚、後方設置鐵皮鋼骨建築物等違規增建擅設情形，依農業用地興建農舍辦法第15條第2項規定，以原處分廢止上訴人之興建農舍農民資格，並無違法。又營建署107年12月27日函僅是就適用該辦法第15條廢止興建資格所為原則性建議；農委會110年11月8日函僅是建議被上訴人得如何進行處置，並無拘束力，仍應由具備事務管轄權限之主管機關即被上訴人在個案中自主適用法律並對外作成行政處分。被上訴人審酌上情作成原處分，已充分考量本件個案情節，雖未給予2次以上的改善機會，亦不能指摘有裁量瑕疵之違法。至上訴人收受被上訴人110年6月7日函文通知，須將增建擅設情形移除，完成改善並恢復作農業使用後，於110年8月26日向○區區公所提出農業用地作農業設施容許使用申請，以此方式尋求改善，該申請是否許可仍須由○區區公所依法審查之，尚無一定准許之理。上訴人之申請既遭駁回，其於被上訴人限期改善期限屆至仍未完成改善，自不能認為被上訴人有何違反誠實信用原則之處。上訴人於112年3月23日原審言詞辯論時雖提出改善現況之照片，但本件認定原處分是否違法之基準時點係以處分作成時為判準，111年1月3日原處分作成時上訴人既然尚未改善，自無從以事後改善之情形來否定原處分之合法性。故上訴人主張原處分違反依法行政原則、比例原則、禁止恣意原則、誠實信用原則等語，並無理由等語。㈡經核原判決已詳述其得心證之理由及法律上之意見，並就上
訴人之主張，何以不足採取，分別予以指駁甚明。觀諸前開上訴意旨無非就原審所為論斷或不採納其主張之理由，再為爭執，而對原審適用法律之職權行使，指摘為不當，並就原判決已論斷者，泛言其未論斷，核與所謂原判決「違背法令」之情形顯不相當，均難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 19 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 帥 嘉 寶
法官 林 玫 君法官 洪 慕 芳法官 鍾 啟 煒法官 李 玉 卿以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 112 年 7 月 19 日
書記官 高 玉 潔