最 高 行 政 法 院 裁 定112年度上字第307號上 訴 人 張菁珊即臺中市私立格睿茲文理短期補習班訴訟代理人 吳政憲 律師被 上訴 人 臺中市政府教育局代 表 人 蔣偉民訴訟代理人 桑銘忠 律師上列當事人間補習及進修教育法事件，上訴人對於中華民國112年3月1日臺中高等行政法院111年度訴字第75號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第243條第2項規定，判決有該條項所列各款情形之一者，為當然違背法令。又提起上訴，應以上訴狀表明上訴理由並應添具關於上訴理由之必要證據，復為同法第244條第1項第4款及第2項所明定。且依同法第307條之1準用民事訴訟法第470條第2項第1款、第2款規定，上訴理由應表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。是當事人提起上訴，如以原判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；如以原判決有行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀應揭示合於該條款之具體事實。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者顯與上開法條規定之違背法令情形不相合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。
二、緣上訴人張菁珊為「臺中市私立格睿茲文理短期補習班」負責人並擔任班主任，於民國106年7月13日以戶外教學活動名義，與導師陳○○將參與上訴人暑期才藝輔導班及課業輔導班14名學童帶至臺中市○○區市立游泳池上游泳課，游泳課程實施中未在旁陪同或照顧，未善盡兒童照顧義務致發生鄭姓學童溺水情事，經送衛生福利部豐原醫院急救，因溺水停止呼吸過久缺氧性腦病變，延至108年3月4日死亡。張菁珊經臺灣臺中地方檢察署偵查後提起公訴，並經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）於110年4月27日以108年度訴字第1973號刑事判決過失致死罪，處有期徒刑8月，復經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）於110年12月29日以110年度上訴字第1322、1336號刑事判決過失致人於死罪，處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日，緩刑2年在案。被上訴人以上訴人前開行為已違反補習及進修教育法第9條第6項第2款規定，提經被上訴人短期補習班及兒童課後照顧服務中心不適任人員認定委員會110年9月23日第2次會議決議「予以負責人張菁珊解聘，並依同法第9條第7項規定予以廢止立案」，乃以110年11月1日中市教終字第1100085443號函（下稱原處分）通知上訴人廢止立案，同時註銷其立案證書。上訴人不服，循序提起行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。經原審法院判決駁回後，乃提起本件上訴。
三、上訴意旨略謂：㈠原處分為廢止上訴人補習班之立案（併註銷立案證書），乃
裁罰性不利處分，被上訴人本應依行政罰法第42條本文規定，給予上訴人陳述意見之機會，惟被上訴人不論事前或事後均從未給予上訴人陳述意見，乃不爭之事實，原判決卻逕認被上訴人已於事後給予上訴人陳述意見，而符合行政程序法第114條第1項第3款之例外規定，於認事用法上顯然有誤。
㈡按補習及進修教育法第9條第6項第2款規定於106年6月14日之
修法理由可知，立法者係本於「狼師是補習班之恥，狼師是所有家長們之痛，狼師也是立法委員必須極力遏止的」之呼籲而進行修法。準此，於解釋適用補習及進修教育法第9條第6項第2款「有性侵害行為，或有情節重大之性騷擾、性霸凌、損害兒童及少年權益之行為」規定，自應合目的性之限縮解釋：亦即限於有性侵害、性騷擾或虐待兒童等不檢行為，始有適用，而非無限上綱，擴張解釋成不論是否與性方面有關之行為，一但發生損害兒少之行為均屬之。此觀補習及進修教育法第9條第6項第2款於修正前之文義：「一、有性侵害、性騷擾或虐待兒童行為，經判刑確定或通緝有案尚未結案。二、對他人為性騷擾，經依性騷擾防治法第二十條科處罰鍰確定。三、行為不檢損害兒童權益，其情節重大，經有關機關查證屬實。」即可明瞭。上訴人雖經刑事判決過失致死罪確定，但細究上訴人所為，並非係因行為不檢致鄭姓學童受有損害，更非屬性騷擾或性侵害之行為，自與補習及進修教育法第9條第6項第2款之規範行為不符，原處分仍認上訴人有該規定之適用，顯然有誤。又教育部107年3月6日臺教社（一）字第1070001001號函釋作成時間係在107年2月以後，而本件事實是發生在106年7月間，基於法不溯及既往原則，該函釋之意旨無從援引至本件。況該函釋就補習及進修教育法第9條第6項第2款之意旨，明確闡明係認為行為人有違反「兒童及少年福利與權益保障法」（下稱兒少法）第49條、第53條規定之情形。然上訴人上述行為，並非該當兒少法第49條、第53條之任何一款規定，自不構成補習及進修教育法第9條第6項第2款規定。惟原判決未查及此，亦未進一步說明上訴人究竟是構成兒少法第49條或第53條之哪一款事由，而符合補習及進修教育法第9條第6項第2款規定，自有理由不備之違誤。
㈢鄭姓學童僅參加作業輔導課程，並非參加暑期才藝班，且課
程已於事發前一日（7月12日）結束，就游泳課程，上訴人與鄭姓學童間並無契約關係，上訴人不具保證人地位，且上訴人基於好意施惠且未收取任何費用之情形下，讓鄭姓學童隨班一併前往游泳池，實不應苛責上訴人應負擔高度的注意義務。又喬立達休閒管理有限公司（下稱喬立達公司）及鄭姓學童之父對鄭姓學童之安全維護均有疏失，倘若喬立達公司及鄭姓學童之父當時有盡到其義務，應可避免發生憾事。上訴人不具備救生員之專業資格，不能期待上訴人就事故發生具備作為能力，否則何須支付包含入場費、救生員及保險費用等。是當學童在補習班外之游泳池游泳時，上訴人對於班內學童所負有管理、保護、照顧之風險自應轉嫁予喬立達公司及現場之救生人員等人，渠等方具有游泳危險之救生能力。其次，本件事發地點並非發生在補習班內，且上訴人實無可能對所有學童瞻前顧後，亦無指揮救生員之權限，是原處分認不具專業游泳及救生能力之上訴人對於正在游泳之鄭姓學童負有照護義務，是強人所難，客觀上亦無可期待性。退步言之，縱認上訴人負有照護鄭姓學童之義務，然其前開照護責任應有所減低才是（重大過失），否則何需設置相關救生員，且專業救生員尚無從防止鄭姓學童失足溺水，如何能要求根本不具救護能力之上訴人就此負完全之責任。上訴人當時業已盡到「告誡學童不可進入深水區」之義務，並無補習及進修教育法第9條第6項第2款所謂行為不檢損害兒童之行為。原處分僅以上訴人照護鄭姓學童未周為由，廢止上訴人補習班之立案，並未審酌喬立達公司及鄭姓學童之父之注意義務，而有裁量瑕疵及違反比例原則之違誤，原判決未審酌及此，且未敘明不採之理由，有理由不備之違誤。另上訴人僅係經法院判決為過失犯，並非故意犯罪，自非行為不檢致兒童受損，且原處分主要認定事實之依據為臺中地院108年度訴字第1973號刑事判決（判處上訴人有期徒刑8月），然經上訴人提起上訴，並與鄭姓學童父母和解及取得其諒解後，臺中高分院以110年度上訴字第1322、1336號刑事判決將前開臺中地院刑事判決予以撤銷，並改判處有期徒刑4月，緩刑2年。足見原處分據以認定之事實基礎業經判決撤銷而失所附麗，且觀之撤銷改判之事由，足認上訴人即便有損害鄭姓學童權益，但尚不致有「情節重大」之情。而原處分未審酌前情，自有違誤。原判決未審酌前情，且未給予上訴人陳述意見機會，已如前述，卻逕自處以上訴人最嚴厲之處分即廢止立案，併註銷上訴人立案證書，嚴重損及班內其他學童之受教育之權益，不符比例原則。況臺中高分院刑事判決就喬立達公司負責人及現場救生人員等人之量刑多較上訴人更重，然○○市○○區公所並未認定喬立達公司有情節重大之情而終止契約，然情節相對較為輕微之上訴人卻遭被上訴人認定是情節重大，並因此廢止立案，而無法再繼續營運，顯然有失衡平原則及比例原則。
㈣上訴人於原審已屢次主張聲請傳喚○○○（原名鄭○○）到庭作證
，用以證明其為鄭姓學童之父，並知悉鄭姓學童於事發當日與上訴人間應無契約關係，且當日未全程陪同鄭姓學童，有未盡陪同之義務，此重要事實影響上訴人於事發當時僅坐在游泳池區的窗台旁遠觀學童游泳的動作，一時未查鄭姓學童自淺水區跨越至深水區因失足溺水，是否全然是上訴人之責任？是否屬情節重大？然原審不予傳喚，逕自認定上訴人違反補習及進修教育法第9條第6項第2款規定且情節重大。倘若原審有傳喚○○○到庭說明整起事件之原委及經過，即可能改認上訴人雖有檢討餘地，但應不致罪無可赦或情節重大之程度。故原審有應調查有利上訴人之證據而未予調查之違誤等語。
四、本院查：㈠原判決理由已論明：
⒈被上訴人於作成原處分前，上訴人對鄭姓學童溺水死亡有
疏於照護之過失致死行為，雖業經臺中地院以108年度易字第1411號、訴字第1973號刑事判決有罪，惟斯時該案尚未判決確定，上訴人於該案中亦為否認之答辯，況本件是否符合「情節重大之損害兒童及少年權益之行為」之要件，所需參酌之事實亦與刑事過失致死罪之認定不盡相同，則上訴人陳述之意見，客觀上仍有足以影響被上訴人如何判斷決定的可能性，並未達行政程序法第103條第5款所稱「客觀上明白足以確認」的程度，被上訴人以行政程序法該條款規定，在作成原處分前未給予上訴人陳述意見的機會，程序上確有違法的瑕疵。然上訴人在訴願書中已陳明其對原處分不服的事實及法律上理由，其陳述意見的主張，與本件行政訴訟所陳要旨相近，原處分作成前未給予上訴人陳述意見的程序瑕疵，已事後於訴願程序中予以補正而治癒，原處分不復存有違反正當行政程序之違法瑕疵，上訴人主張原處分作成前未給予陳述意見機會而違法應予撤銷，並不可採。
⒉觀諸補習及進修教育法第9條第6項第2款規定，依其文義解
釋，其行為態樣顯然並不限於與「性」有關。又依教育部107年3月6日臺教社㈠字第1070001001號函釋，補習及進修教育法第9條第6項第2款、第3款規定之「損害兒童及少年權益之行為」，係指兒少法第49條第1項各款規定之行為，此函釋係教育部基於主管權責，就法規適用所為之闡示，亦無溯及既往之問題。復依補習及進修教育法第9條第6項第2款規定、兒少法第49條第1項第15款規定，均未明定主觀構成要件限於故意，故依行政罰法第7條第1項規定，補習及進修教育法第9條第6項第2款所定「損害兒童及少年權益之行為」自應包括過失行為。且此解釋方式亦與憲法及兒童權利公約所強調對兒童之「受妥善照顧權」相合。上訴人主張補習及進修教育法第9條第6項第2款之行為態樣僅限於與性有關之故意行為，實屬無據。
⒊上訴人為「臺中市私立格睿茲文理短期補習班」負責人，
其對鄭姓學童溺水死亡有疏於照護之過失致死行為，業經臺中高分院以110年度上字第1322、1336號刑事判決以過失致人於死罪判處有期徒刑4月，如易科罰金，以1,000元折算1日，緩刑2年確定，鄭姓學童為94年10月生，於行為時為未滿12歲之兒童。是上訴人所為確屬兒少法第49條第1項第15款規定之「其他對兒童及少年犯罪」之情形，而為補習及進修教育法第9條第6項第2款所定「損害兒童及少年權益之行為」。又教育部104年7月21日臺教社㈠字第1040098907號函及被上訴人105年7月5日中市教社字第1050050043號函，已向上訴人強調應注意戶外學習特別是水域活動之安全，上訴人於辦理本次從事水域活動之戶外教學時，自應加強注意學生之學習安全。再者，本件辦理戶外教學之游泳池櫃臺後方貼有游泳池使用須知，第17點已明確揭示「室內50公尺游泳池及水療池SPA區12歲以下兒童及65歲長者，須由父母或監護人、家人全程陪伴，對於需陪伴者應負完全責任」之注意事項，上訴人自當明瞭該規定係因12歲以下兒童經驗不足，如有狀況發生時，可能不知如何喚起他人注意獲得救援，須由成人全程陪伴，隨時注意兒童狀況，以及時自行救護或呼叫救生員救護，此注意義務之要求不能因該游泳池設有救生員而解免，亦與其是否具有專業救生能力無涉。是上訴人已知從事水域活動之戶外教學時應加強注意學生之學習安全，亦知其帶同12歲以下之兒童應全程陪伴注意，猶怠於維護學童人身安全，依現場監視錄影翻拍照片所示，僅在該游泳池北側窗緣石階，觀看手持行動電話偶爾遠望學童，反正當化其未盡注意義務之行為，以「要求離鄭姓學童較遠且坐在板凳上的上訴人應於第一時間發現，實屬強人所難」託詞卸責，其過失之情節並非輕微。而其過失行為導致鄭姓學童喪失生命權，所造成之法益侵害結果確屬重大。故原處分審認上訴人損害兒童及少年權益之行為係情節重大，並無裁量瑕疵或違反比例原則。
⒋上訴人雖主張鄭姓學童參與上訴人補習班的性質是「日收
」學童（即按實際到補習班之日數收取費用），而非「月收」學童，其與上訴人的課程已於事發前一日（7月12日）結束。且鄭姓學童因非月收學童，本無法參加事發當日7月13日之泳池游泳活動，乃因其父希望鄭姓學童能隨同補習班前往，上訴人方才基於好意施惠而同意，其注意義務應予降低等語。惟鄭姓學童固僅參加上訴人補習班所招生暑期才藝班中之部分課程，惟僅係收費方式之不同，仍屬上訴人補習班之學生無疑。鄭姓學童既經上訴人與其餘學生一併帶同前往戶外教學，上訴人於戶外教學課程實施中，即係實際照護該等學童之人，自有保護、照顧學童之責，其對鄭姓學童之注意義務不因「日收」或「月收」而有不同。至上訴人主張原處分漏未審酌上訴人已與鄭姓學童之父母達成和解乙節，惟行政罰旨在維持行政秩序，達到有效行政管制之目的，以維持公共利益，審酌本件有無情節重大之情形，應著眼於公益，上訴人有無與鄭姓學童父母和解，並非應予審酌之因素。
⒌上訴人擔任補習班負責人有違反補習及進修教育法第9條第
6項第2款規定之損害兒童及少年權益之行為且情節重大情事，已詳如前述。被上訴人依同條第7項之規定，廢止上訴人短期補習班立案，為羈束處分，法規並未授予被上訴人為其他處分之裁量權限甚明，被上訴人作成原處分，並無不當。又上訴人聲請傳喚鄭姓學童父親到庭作證，待證事實為案發時其與上訴人間有無契約關係，惟此部分業經鄭姓學童父親於另案審理時結證明確，尚無調查之必要，併此敘明等語。
㈡經核原判決已詳述其得心證之理由及法律上之意見，並就上
訴人之主張，何以不足採取，分別予以指駁甚明。觀諸前開上訴意旨無非就原審所為論斷或不採納其主張之理由，再為爭執，而對原審取捨證據、認定事實及適用法律之職權行使，指摘為不當，並就原判決已論斷者，泛言其未論斷，核與所謂原判決「違背法令」之情形顯不相當，均難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 13 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 帥 嘉 寶
法官 林 玫 君法官 洪 慕 芳法官 鍾 啟 煒法官 李 玉 卿以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 112 年 7 月 13 日
書記官 高 玉 潔