最 高 行 政 法 院 判 決112年度上字第408號上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署代 表 人 黃智勇訴訟代理人 耿志魁被 上訴 人 劉憲英上列當事人間職務評定事件，上訴人對於中華民國112年5月4日臺北高等行政法院110年度訴字第1236號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院高等行政訴訟庭。
理 由
一、被上訴人為上訴人所屬實任檢察官，其民國109年年終職務評定案，經上訴人110年度第1次檢察官職務評定審議會（下稱職評會）審議，評定為「未達良好」，經法務部核定並經銓敘部審定後，上訴人以110年4月20日宜檢貞人字第11005000530號職務評定通知書（下稱原處分），核布被上訴人109年年終職務評定結果為未達良好。被上訴人不服，循序提起行政訴訟，訴請撤銷原處分及復審決定，經臺北高等行政法院(下稱原審)110年度訴字第1236號判決(下稱原判決)將復審決定及原處分均撤銷，上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張、上訴人於原審之答辯，均引用原判決所載。
三、原審為上訴人不利之判決，係以：㈠上訴人所為「檢察官職務評定未達良好」之行政行為，對於
檢察官名譽、評定獎金及晉級等有重大影響，乃為不利之人事行政處分，為處分前應給予受處分人陳述及申辯之機會。法官職務評定辦法第12條第2項規定：「職評會作成初評未達良好之決議前，應以書面通知受評人陳述意見，並列入職評會之會議紀錄。但依第6條第2項第1款、第3款或第4款應評列為未達良好者，得不予通知陳述意見。」衡諸檢察官亦如同法官，身負國家賦予之特殊使命及任務，檢察官受不利人事處分時，自應受到相同之程序保障。
㈡另觀諸檢察官職務評定並非等同一般公務人員考績般區分甲
等至丁等，上訴人或者職評會須就檢察官為績效、品行、能力、工作態度等之綜合評價與判斷，而非法律已有明文規定，被上訴人參與職務評定之陳述意見，可能影響職評會對基本事實之評價，尤其基於檢察官角色之特殊性及高度屬人性，被上訴人之陳述意見，客觀上足以影響檢察官職務評定決定的可能，是在被上訴人陳述之前，上訴人就被上訴人職務評定「未達良好」，尚未達行政程序法第103條第5款所稱「客觀上明白足以確認」的程度，本件亦無行政程序法第103條其他例外得不予陳述意見之情事，則原處分作成前未給予被上訴人陳述意見的機會，即有違反行政程序法第102條之違法。
㈢對於陳述意見之保障，因事件性質所致，受評人未能於職評
會為職務評定時陳述意見，該等職務評定之作成即應認為有違正當程序，裁量並有瑕疵，即使受評人於復審程序中陳述意見，無從補正其正當程序之違反，亦無法治癒原處分裁量之瑕疵。因此，行政程序法第114條第1項第3款、第2項規定對於檢察官之職務評定，不應適用。綜上所述，原處分未給予當事人陳述意見之機會，且無從補正，非無違誤，復審決定未糾正，竟予維持，亦有未合，被上訴人請求撤銷，為有理由等語，為其論據。
四、本院按：㈠法官法第89條第1項規定：「本法……第73條至第75條……之規定
，於檢察官準用之；……」揭櫫對於檢察官之身分與職務，在與檢察官性質不相牴觸之前提下，應受到法官法相當之保障。法官法第73條規定：「(第1項)法官現辦事務所在之法院院長或機關首長應於每年年終，辦理法官之職務評定，報送司法院核定。法院院長評定時，應先徵詢該法院相關庭長、法官之意見。(第2項)法官職務評定項目包括學識能力、品德操守、敬業精神及裁判品質；其評定及救濟程序等有關事項之辦法，由司法院定之。」第74條第1項及第2項規定：「(第1項)法官任職至年終滿1年，經職務評定為良好，且未受有刑事處罰、懲戒處分者，晉一級，並給與1個月俸給總額之獎金；已達所敘職務最高俸級者，給與2個月俸給總額之獎金。……(第2項)法官連續4年職務評定為良好，且未受有刑事處罰、懲戒處分者，除給與前項之獎金外，晉二級。」依司法院就第73條提出之立法說明以：為提高法官執行職務之品質與效率，每年應辦理法官之職務評定，其評定結果經司法院核定後，供法官人事作業之參考，及核發職務獎金與俸給晉級之依據。依法官法第89條第1項規定，法官法第73條規定於檢察官準用之，是可知立法目的亦應在於為提高檢察官執行職務之品質與效率，每年應辦理檢察官之職務評定，其評定結果經法務部核定後，供檢察官人事作業之參考，及核發職務獎金與俸給晉級之依據。
㈡檢察官職務評定辦法（下稱職評辦法）第1條規定：「本辦法
依法官法（以下簡稱本法）第89條第1項準用第73條第2項規定訂定之。」第2條第4項規定：「職務評定之辦理機關，除依下列各款外，由檢察官現辦事務所在之機關首長辦理：……」第3條第1項第1款規定：「職務評定種類如下：一、年終評定：指對同一評定年度任職滿1年者，評定其當年1至12月任職期間之表現。」第5條第1項規定：「各機關辦理職務評定時，應本綜覈名實，綜合其學識能力、品德操守、敬業精神及辦案品質等予以準確客觀考評，並據以填載職務評定表。」第6條第1項前段、第2項、第3項前段規定：「（第1項）職務評定應以平時考評紀錄及檢察官全面評核結果為依據……。（第2項）平時考評項目包括學識能力、品德操守、敬業精神及辦案品質。（第3項）檢察官平時考評由現辦事務所在之機關首長於每年4月、8月辦理，必要時得將受評人之具體優劣事實記錄於平時考評紀錄表；……。」第7條第1項、第2項、第3項第7款、第8款、第4項規定：「（第1項）職務評定結果分為良好、未達良好。（第2項）受評人在評定年度內，有下列情事之一者，其應評定為未達良好：……（第3項）受評人在評定年度內，有下列情形之一者，經綜合評核得評定為未達良好：……七、違反職務上之義務、怠於執行職務或言行不檢，足認評列良好顯不適當。八、綜合評核受評人之學識能力、品德操守、敬業精神、辦案品質、辦理事務期間及數量，足認評列良好顯不適當。（第4項）依前2項規定評定為未達良好者，應將具體事實記載於職務評定表備註及具體優劣事實欄內。」第8條第1項第1款、第3款：「職務評定之結果，依下列規定晉級或給與獎金：一、年終評定為良好，且未受有刑事處罰、懲戒處分者，晉一級，並給與1個月俸給總額之獎金；已達所敘職務最高俸級者，給與2個月俸給總額之獎金。……三、年終評定……為未達良好者，不晉級，不給與獎金。」第9條第1項前段、第2項第1款規定：「（第1項）各級檢察署及其檢察分署應設檢察官職務評定審議會。……（第2項）檢察官職務評定審議會職掌如下：一、初評檢察官職務評定事項。」第12條第1項規定：「職務評定應本綜覈名實、公正公平之旨，依下列程序準確客觀評定：一、評擬：由受評人現辦事務所在之機關首長或其指定之主管人員，以受評人年終最後銓敘審定之職務，依職務評定表之項目評擬受評人之表現……。二、初評：由現辦事務所在之各級檢察署及其檢察分署檢察官職務評定審議會就評擬結果辦理之。……。三、覆評：除下列各目情形外，由機關首長就初評結果辦理之……。四、核定：前款覆評結果，……由受評人職缺所在機關列冊報送法務部，提送檢察官人事審議委員會審議通過，報請法務部部長核定。……」第13條第1項規定：「職務評定經法務部核定後，應由下列機關將職務評定結果及相關統計資料報送銓敘部依法銓敘審定……。」依此，檢察官年終職務評定是經受評人現辦事務所在機關之評擬、初評、覆評等程序，將機關首長所評定結果報送法務部，提送檢察官人事審議委員會審議通過，報請法務部部長核定，並送銓敘部依法銓敘審定。而評擬、初評、覆評等評定程序，應本綜覈名實，綜合其學識能力、品德操守、敬業精神及辦案品質等予以準確客觀考評，並須以平時考評紀錄及檢察官全面評核結果為依據，受評檢察官有職評辦法第7條第3項第7款、第8款所列情事者，經綜合評核得評定為「未達良好」。又檢察官年終職務評定經評定為「未達良好」者，不予晉級或給與獎金，影響其權益重大，自得依法對此不利之行政處分，循序提起復審或行政訴訟以資救濟。
㈢行政程序法第3條第2項第2款、第3項第7款雖規定：「（第2
項）下列機關之行政行為，不適用本法之程序規定：……二、司法機關。……（第3項）下列事項，不適用本法之程序規定：……七、對公務員所為之人事行政行為。」但行政程序法乃為使行政行為遵循公正、公開與民主之程序，確保依法行政之原則、保障人民權益、提高行政效能、增進人民對行政之信賴所制定（同法第1條參照），且參照司法院釋字第491號、第785號解釋意旨，檢察機關對所屬檢察官作成足以影響其權益之人事行政行為，包括就其年終職務評定所為「未達良好」之不利行政處分，不僅得於事後提起行政訴訟，由行政法院審查其決定之合法性，以資救濟；於該處分作成前，亦應踐行正當法律程序，包括作成前，應給予受處分人陳述意見之機會，處分書應附記理由等，且此等程序事項之合法性，同受行政法院之司法審查，始符合憲法所要求之正當行政程序與保障人民訴訟權之意旨。故行政程序法第96條第1項第2款關於書面行政處分應記載理由，同法第102條前段關於行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，應給予處分相對人陳述意見之機會等規定，對於檢察官作成「未達良好」之職務評定，亦有其適用，不在同法第3條第2項第2款、第3項第7款等規定排除之列。惟同法第96條第1項第2款關於書面行政處分應記載理由之規定，僅為書面行政處分在程式上之要求，理由記明程度只要外觀形式上包含作成決定所考量之重要事實及法律上原因，即已符合此理由記載之程式要求，至於實質說理內容上是否足以支持其決定，則為實體法律關係上實質合法性問題，與書面行政處分未記明理由之程序瑕疵有別。
㈣行政程序法第114條第1項第2款、第3款、第2項前段規定：「
（第1項）違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正︰……二、必須記明之理由已於事後記明者。三、應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。……（第2項）前項第2款至第5款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之……。」賦予有程序瑕疵之行政處分，在訴願程序終結前，得有補正其瑕疵之機會。蓋程序或方式要求通常之旨，在促進行政實體決定之正確性，原處分機關於訴願程序終結前，業將其理由補充予當事人知悉；而當事人依原處分之理由，在訴願程序終結前，已有向原處分機關陳明其事實或法律上意見之機會，使原處分機關得依當事人陳明之意見，如同行政處分作成前所踐行相關行政程序般，重新審查原處分合法妥當性，俾以決定是否撤銷或變更原處分者，即可認原處分之程序瑕疵已經此補正，排除前因程序瑕疵所致之形式違法性，以促進行政效率。故訴願人依訴願法第56條規定，對於原處分所依據事實或法律上原因，於訴願書中載明其相對應不服之事實或法律上理由，由原處分機關依訴願法第58條第2項規定，如上述補正之要求，重新審查原處分之合法妥當性後，仍不依訴願人之請求撤銷或變更原處分並提出訴願答辯者，即應認原處分前未予當事人陳述意見機會之瑕疵已經補正，訴願管轄機關或行政法院均不得再以原處分曾有程序瑕疵而違法為由，撤銷或變更原處分。至於檢察官對於職務評定為「未達良好」之決定不服，依公務人員保障法（下稱保障法）第25條第1項規定提起復審，由公務人員保障暨培訓委員會審查該職務評定之合法妥當性，參照保障法第3章「復審程序」相關規定之旨，其性質與訴願程序相當。故作成「未達良好」職務評定之原處分機關若已於復審程序終結前，將職務評定未記明之理由補充予當事人檢察官知悉；而檢察官對於該等理由，在復審書中載明其所不服之事實或法律上理由，由原職務評定機關依保障法第44條第2項規定，重新審查原職務評定之合法妥當性後，仍不依復審人之請求撤銷或變更原職務評定，並提出復審答辯者，即應認原職務評定前未記明理由及未予當事人陳述意見機會之程序瑕疵，嗣後已獲補正。又保障法第25條第1項前段規定：「公務人員對於服務機關或人事主管機關（以下均簡稱原處分機關） 所為之行政處分，認為違法或顯然不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起復審。……」經與訴願法第1條規定：「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。……」相對照，足見保障法規定之復審程序乃相當於訴願法所稱之訴願，係提起行政訴訟之必要前置程序。因此職務評定權責機關對檢察官作成「未達良好」之職務評定前，如未依行政程序法第102條前段規定給予陳述意見機會，而違反正當程序者，若事後於復審程序終結前，已給予該檢察官陳述意見之機會，即已補正上開處分前未給予受處分人陳述意見機會之程序瑕疵。
㈤經查，被上訴人為上訴人實任檢察官，其109年度年終職務評
定結果，經上訴人以原處分核布為「未達良好」，被上訴人不服，提起復審，主張原處分未附事實、理由及法令依據，且未給予陳述意見之機會，具有重大明顯之瑕疵等情，為原判決依法確定之事實。惟上訴人已於復審程序提出書面答辯狀載明理由及法令依據，參照前開說明，原審應查明原處分有無補正理由欠缺之瑕疵？即使原處分作成前有未給予被上訴人陳述意見之瑕疵，上訴人是否已於復審程序終結前依法補正？若未得補正，該等程序瑕疵對原處分實質正確性影響如何？是否因此侵害被上訴人何等權利或法律上利益？均應依職權查明審認並說明其得心證理由。原審對於上述應依職權調查之事項均未予查明，逕以檢察官之角色與一般公務員不同，檢察官職務評定具有更高度之屬人性，受評人於復審程序中補充陳述意見，無從補正正當程序之違反，撤銷復審決定及原處分，即有判決適用法規不當之違法。
㈥綜上所述，原判決有如前述之違法，且與判決結論有影響，
上訴意旨求予廢棄，為有理由。又因本件有由原審再為調查審認之必要，本院尚無從自為判決，故將原判決廢棄，發回原審高等行政訴訟庭更為審理。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 5 月 2 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 蕭 惠 芳
法官 梁 哲 瑋法官 李 君 豪法官 林 淑 婷法官 林 惠 瑜以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 113 年 5 月 2 日
書記官 林 郁 芳