最 高 行 政 法 院 裁 定112年度上字第600號上 訴 人 美商怪物能量公司（Monster Energy Company）代 表 人 保羅．德查理 （Paul J. Dechary）訴訟代理人 劉騰遠 律師
陳毓芬 律師被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 廖承威
參 加 人 韓商甜心怪獸有限公司代 表 人 朴大哲 PARK, Dae Chul上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國112年6月15日智慧財產及商業法院111年度行商訴字第73號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按行政訴訟法於民國111年6月22日經總統公布修正部分條文，並定於112年8月15日施行。行政訴訟法施行法第19條第1項規定：「修正行政訴訟法施行前已繫屬於最高行政法院，而於修正行政訴訟法施行後，尚未終結之事件，由最高行政法院依舊法審理。」而依同法第1條規定：「本法稱修正行政訴訟法者，指與本法同日施行（按即112年8月15日施行）之行政訴訟法；稱舊法者，指修正行政訴訟法施行前之行政訴訟法。」次按智慧財產案件審理法於112年2月15日經總統公布修正全文，並定於112年8月30日施行。智慧財產案件審理法第75條第3項規定：「本法中華民國112年1月12日修正之條文施行前，已繫屬於法院之智慧財產行政事件，適用本法修正施行前之規定。」而該條修正理由載明：「……四、本法修正施行前，已繫屬於法院之智慧財產行政事件，於本法修正施行後，其法院管轄及審理程序，為避免影響當事人之訴訟權益，並增加訴訟程序之複雜性，應適用本法修正施行前之規定，爰修正原條文第3項。五、本條所謂『已繫屬』於法院，係指案件『現繫屬』或『曾繫屬』於某一法院之狀態而言。為免法律修正而影響當事人訴訟權益，並基於程序安定及訴訟經濟之考量，已繫屬於法院之案件，除應依本法修正施行前之規定終結之外，其後續之救濟程序（包括上訴、抗告、再審、發回更審或重新審理等），亦應適用本法修正施行前之規定。」準此，本件於修正行政訴訟法施行前已繫屬於本院，且於施行後尚未終結，並於智慧財產案件審理法修正施行前曾繫屬於智慧財產及商業法院，故應依112年8月15日施行前之行政訴訟法及同年月30日施行前之智慧財產案件審理法審理。復按施行前智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。又對於智慧財產及商業法院行政判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第243條第2項規定，判決有該條項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於智慧財產及商業法院行政判決提起上訴，如以判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；如以判決有行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀應揭示合於該條款之具體事實。上訴狀如未依上述方法表明，或其所表明者顯與上開法條規定之違背法令情形不相合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。
二、緣參加人前於107年6月27日以「SWEET MONSTER設計字及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第29類之「乳製品；調味乳；奶昔；保久乳；獸乳；牛乳；乳水；西瓜牛奶；代乳品；以獸乳為主的乳類飲料；酸乳酪；優酪乳；乳酸菌飲料；奶粉；乳酪；以水果為主的零食；以蔬菜為主的零食；水果沙拉；冷凍水果；糖漬果蔬」商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人核准列為註冊第02138256號商標（如原判決商標附圖，下稱系爭商標）。上訴人以系爭商標之註冊有商標法第30條第1項第10款、第11款及第12款之規定情形，提起異議，經被上訴人以111年3月22日中台異字第G01100424號商標異議審定書為「異議不成立」處分（下稱原處分）。上訴人不服，循序提起行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷；被上訴人應作成撤銷註冊第02138256號「SWEET MONSTER設計字及圖」商標之處分。經原審認本件訴訟之結果，倘認應撤銷訴願決定及原處分，參加人之權利或法律上利益將受損害，而依職權裁定命參加人獨立參加本件訴訟，並以111年度行商訴字第73號行政判決（下稱原判決）駁回上訴人於原審之訴。上訴人仍不服，乃提起本件上訴。
三、上訴意旨略謂：㈠系爭商標係由「明顯較小之文字『SWEET』，搭配占整體圖樣比
例70％以上之『MONSTER』文字，由上至下排列組合」所構成，其圖樣本身所包含之文字「MONSTER」不僅以最大之顯眼字形凸顯呈現，且置於系爭商標整體圖樣正中央之顯眼位置，成為系爭商標之主要識別部分，而與據爭商標1至6（如原判決商標附圖所示，下合稱據爭商標）所含文字之主要識別部分完全相同；且文字「SWEET」既為「甜的」之意，為食品口味、口感之說明性文字，指定使用於第30類飲料或食品相關商品，本不具有識別性，則系爭商標中弱勢之文字即為「SWEET」而非「MONSTER」，消費者於觀看系爭商標將偏重觀察文字「MONSTER」而使該部分成為系爭商標中較強勢之文字而成為主要部分，該主要部分復與據爭商標2、4、6完全相同，是系爭商標與據爭商標「MONSTER」高度近似。又依被上訴人歷來核駁審定書之見解，針對商標近似之認定，向來採納中性判斷標準，被上訴人就主要識別部分於兩造商標中非置於字首之情形下，皆採認「形容字詞＋主要字詞v.s.主要字詞」係屬高度近似之認定標準，則基於平等原則及行政行為之自我羈束性，就系爭商標（形容字詞＋主要字詞）與據爭商標之「MONSTER」（主要字詞），自亦採取相同之標準，肯認二者為高度近似之商標。依訴願書之附件9所示，被上訴人多次以據爭商標及/或其他註冊人所註冊在先之「MONSTER」商標做為引證商標，駁回以「MONSTER」文字做為商標主要識別部分之商標的申請案，顯示文字「MONSTER」既與所指定之商品無關聯，即具有高度之識別性，縱搭配其他文字或圖樣，文字「MONSTER」仍為各該商標之主要識別部分，且各商標既皆以文字「MONSTER」作為主要識別部分，自屬近似之商標。況智慧財產法院108年度行商訴字第30號及第38號行政判決，業已肯認據爭商標與另案之「Q MONSTER」商標及「BURN MONSTER」商標為近似之商標；被上訴人復肯認據爭商標與另案商標為近似之商標（109年1月16日中台異字第G01080360號異議審定書、110年2月18日中台異字第G01090056號異議審定書、110年6月30日中台異字第G01080400號異議審定書參照），則基於平等原則，亦應肯認系爭商標與據爭商標係近似之商標；鈞院110年度上字第671號判決，亦肯認另案商標與據爭商標為近似之商標。被上訴人及原審針對過去案例所為之准駁決定及判決，據爭商標整體皆未傳達任何商品或服務之相關訊息，亦非相關業者所通用，與所指定使用之商品亦無密切關聯性，而有高度識別性，他人稍一攀附，即易使相關消費者產生混淆誤認，則系爭商標圖樣中之文字「SWEET」既不具識別性，且以極小相當不顯眼之草寫字型標示，而以「MONSTER」作為系爭商標之主要識別部分，與據爭商標構成近似，且兩商標復指定使用於相同或類似之商品/服務，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認各該商品/服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，是系爭商標已該當商標法第30條第1項第10款規定之不得註冊事由。另依法條之文字解釋，商標法第30條第1項第10款規定既稱「混淆誤認之虞」即指系爭商標與據爭商標相同或近似並指定使用於相同或類似之情況下，若系爭商標之註冊與使用有使相關消費者造成混淆誤認之可能性，即該當該款規定，原判決變相課予上訴人就兩商標有「實際混淆誤認」之舉證責任，顯然已超出法律之文義範圍，顯就法規有適用不當之情形。
㈡原判決於審查據爭商標是否為著名商標時，其認定有違「商
標法第30條第1項第11款著名商標保護審查基準」2.1.2後段，並未細究上訴人所提證明我國與美國係有密切關係且兩國經貿旅遊往來頻繁之證據資料，且我國消費者確實於系爭商標申請日前即已於我國網路平臺有諸多討論、代購、購買據爭商標商品之事實，足證據爭商標之著名性業已透過長期於世界多國之使用，而已於系爭商標申請日前傳入我國，後續據爭商標商品復於106年9月在臺上市，透過遍及我國各地之實體與線上通路積極販售並持續搭配各種行銷活動，而有諸多上訴人於原審所提出之證據資料可稽，仍認上開證據尚難認據爭商標於國外之知名度已達我國，或業經廣泛使用而建立相當之知名度，為我國相關事業或消費者所普遍認知而達於著名之程度，此種牽強論斷與「商標法第30條第1項第11款著名商標保護審查基準」2.1.2規定相左。
㈢原審稱據爭商標早已於我國取得註冊，是系爭商標之註冊自不構成搶註，而認無違反商標法第30條第1項第12款規定。
惟商標法第30條第1項第12款並未明文限制必須據爭商標尚未取得註冊始能適用，原審竟強加法律所無之限制，明顯於法規適用上有所不當等語。
四、本院查：㈠原判決理由已論明：
⒈就商標法第30條第1項第10款規定部分
系爭商標由略經設計之「SWEET」、字母「O」設計成類似鬼怪頭部之英文「MONSTER」設計字由上而下所組成；據爭商標為未經設計之印刷正體英文單字「MONSTER」單獨構成，或結合「ENERGY」由左至右排列組合而成。因「MONSTER」有野獸、怪獸、怪物、妖怪等意義，為既有特定且習見之外文字彙，相較獨創之組合字而言其識別性低，倘各自附加不同外文或圖案組合，對於相關消費者所呈現客觀具體印象即有區別，並非如上訴人所稱消費者留存主要印象僅有「MONSTER」外文。又兩商標雖均有「MONSTER」文字，惟觀諸系爭商標以篇幅極大的墨色橫幅覆蓋設計，且其內結合「SWEET」後，由「SWEET MONSTER」整體字義所傳達「甜心怪獸」之意思，顯然與據爭商標之「MONSTER」或「MONSTER ENERGY」字義所欲表達「怪獸」或「怪獸能量」之觀念有所區別，雖兩商標均有相同之單字「MONSTER」，然該單字本身為習見之既有字彙並無法立即產生識別來源之聯想，且於結合其他外文或圖案組合後，其識別性更加弱化，故兩商標在設計意匠、外觀、觀念上均有所差別，近似程度極低。上訴人雖舉智慧財產法院另案判決就「Q MONSTER」與「BURN MONSTER」商標肯認與據爭商標為近似之判斷，且被上訴人所為其他商標（如「LITTLE MONSTER」商標）審定亦多認構成近似之判斷云云。惟據爭商標與系爭商標是否構成近似及其近似程度如何，應以本件兩商標之圖樣為整體觀察比較，上訴人所舉該另案爭執之商標圖樣既與系爭商標不同，自無從比附援引，且被上訴人所為其他商標審定所涉商標圖樣亦與本件不同，案情各異，審查時判斷考量因素自非完全一致，基於商標審查個案拘束原則，並無上訴人所稱有違平等原則之情形，尚無從執此作為兩商標構成相同或近似之依據。衡酌系爭商標與據爭商標各具有識別性，且兩商標近似程度極低，縱指定使用於同一或類似商品，應不致使相關消費者產生混淆誤認之虞，又系爭商標之註冊並非惡意，縱據爭商標較為熟悉且有多元化經營之情形，相關消費者亦不致因兩商標均有習見之外文「MONSTER」，即認為系爭商標與據爭商標為同一商標，或誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。故上訴人主張系爭商標有商標法第30條第1項第10款規定之適用，即不可採。
⒉就商標法第30條第1項第11款規定部分
⑴異議證29號之Facebook全球統計報告列印資料，雖可藉
此悉「MONSTER ENERGY」商標為其全球粉絲按讚排行榜第14名，惟尚無法據此得知其中有多少我國相關消費者實際接觸據爭商標網頁之情形。
⑵異議證27、40號之上訴人官方網頁、銷售點宣傳品圖片
，證31號之MONSTER服裝網站及目錄，證32、35號之西元2003年至西元2006年之The Wall Street Journal、T
IME、Beverage World、BusinessWeek、FORTUNE、Forb
es、BusinessWeek online及Newsweek之據爭商標車體廣告、報導及行銷資料，證36號之西元2003年車體廣告報導之讀者人數數據報表，證33、34號之西元2005年車體廣告照片及說明資料，證50號與電玩遊戲聯名宣傳廣告等資料，皆為外文資料，並非在我國境內使用之證據，僅能證明「MONSTER ENERGY」商標商品在國外之宣傳及銷售，然其於國外行銷之情形及如何達到我國相關消費者所熟悉，仍應佐以其他使用事證始得判斷。至上訴人雖提出異議證37號之西元2006年Las Vegas Monorail網站資料、證38號之美國拉斯維加斯自西元2001年至西元2005年各國旅客人數統計報表、證39號之單軌電車廣告價值分析資料，主張至拉斯維加斯之我國遊客得以知悉據爭商標云云，惟觀諸上開資料並無從得知我國消費者於旅遊、洽公等過程中，實際接觸據爭商標之情形，尚難憑此逕認我國相關消費者已藉由上開事證普遍認識據爭商標之存在。
⑶異議證44號之網友討論及露天拍賣等網頁，證46、50號
之「MONSTER ENERGY」飲料商品陳列照片、證47號之我國媒體宣傳資料、證48號之上訴人西元2017年9月27日MONSTER ENERGY臉書貼文資料，雖可認據爭商標之能量飲料商品於106年9月間正式於我國統一超商販售，之後亦在各零售通路銷售，然在此之前係由零星消費者或業者自行由海外帶入我國於網路平台販售行銷，相關討論、發表文章篇幅有限，且依前揭露天拍賣網頁所示，數量僅768個，況我國縱使與美國商旅往來頻繁，但未必所有在美國享有高知名度之商標，亦當然為我國消費者所熟知。
⑷上訴人所提異議證49號、訴願時附件10之上訴人西元201
7至西元2019年於我國銷售額、銷售量及行銷費用、代理商發票影本等，因部分資料屬上訴人自行統計數據，且衡酌我國飲品市場商品種類繁多，上訴人所舉據爭商標商品多為能量飲料，較諸一般常見之礦泉水、汽水、果汁、咖啡、茶類等飲料，其消費客群本有侷限，尤以我國相關消費者實際接觸前揭貼文或網頁內容情形不明，尚難謂據爭商標之能量飲料商品已於我國網路被廣泛、頻繁討論，或經由上開行銷方式已為我國相關消費者所普遍認知而達著名商標之程度。此外，上訴人亦未提出據爭商標商品於我國具有客觀市場占有率等具體資料，尚難認據爭商標商品於系爭商標申請註冊時已為我國相關消費者所熟知而達著名商標之程度。
⑸綜觀上訴人所提證據資料，尚難據以認定據爭商標在系
爭商標申請註冊時，已為我國相關消費者所普遍知悉而達著名商標之程度。系爭商標與據爭商標近似程度不高，且據爭商標不符合著名商標之要件，因兩商標各具識別性，足使相關消費者於購買時施以普通之注意，得以二商標區辨商品為不同來源，而無致相關消費者產生混淆誤認之虞。是以，兩商標各具相當識別性，系爭商標之使用應無使相關消費者對據爭商標所代表之品質、信譽產生貶抑或負面之聯想，尚難謂系爭商標之註冊，有減損據爭商標識別性或信譽之情事。故上訴人主張系爭商標之註冊有商標法第30條第1項第11款本文規定之適用，要屬無據。
⒊就商標法第30條第1項第12款規定部分
據爭商標1至6係陸續於95、99、103、105、106年申請註冊及獲准註冊公告在案（詳原判決附圖），均早於系爭商標於107年6月27日申請註冊日，自與商標法第30條第1項第12款規定所稱係保護先使用但尚未註冊商標之要件不符。況因系爭商標與據爭商標近似程度極低，消費者可輕易區別兩者之差異，且「MONSTER」習見於同業使用之商標文字，本身識別性不高，難謂參加人有仿襲意圖而申請註冊之情形，則上訴人以參加人前於104年申請註冊系爭商標指定於第43類服務時曾遭異議未果，已知悉據爭商標之存在，為攀附據爭商標而申請註冊，尚屬無據，故系爭商標亦無商標法第30條第1項第12款本文規定不得註冊之事由等語。
㈡經核原判決已詳述其得心證之理由，並就上訴人之主張，何
以不足採取，分別予以指駁甚明。觀諸前開上訴意旨無非就原審所為論斷或不採納其主張之理由，再為爭執，而對原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘為不當，核與所謂原判決「違背法令」之情形顯不相當，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依112年8月30日施行前之智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 23 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 胡 方 新
法官 林 玫 君法官 張 國 勳法官 洪 慕 芳法官 李 玉 卿以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 112 年 11 月 23 日
書記官 高 玉 潔