最 高 行 政 法 院 判 決112年度上字第766號上 訴 人 遊戲橘子數位科技股份有限公司代 表 人 劉柏園訴訟代理人 陳金圍 律師
翁偉倫 律師被 上訴 人 公平交易委員會代 表 人 陳志民訴訟代理人 黃昱榕
陳威帆上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國112年8月24日臺北高等行政法院111年度訴字第1005號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理 由
一、被上訴人代表人由李鎂變更為陳志民，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合。
二、爭訟概要：上訴人為銷售其代理發行韓國公司之手機網路連線遊戲《天堂M》（下稱系爭遊戲），邀請國內玩家參與於民國108年12月14日舉辦之「【天堂M】NC SOFT原廠來臺玩家座談會」（下稱系爭座談會），會中架設螢幕刊載問答第17題（Q17）：「可以公開活動製作、抽卡、合成的機率嗎？目前這些機率的設定是否都跟韓版相同？」，現場答覆：「台版機率都是跟韓國一模一樣的」。被上訴人查證認定台版與韓版關於系爭遊戲之「傳說製作秘笈（刻印）」（下稱紫布）製作機率不同，上訴人針對Q17：「可以公開活動製作、抽卡、合成的機率嗎？目前這些機率的設定是否都跟韓版相同？」，宣稱「台版機率都是跟韓國一模一樣的」等語，就足以影響交易決定之服務內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第4項準用第1項規定，被上訴人乃以111年6月10日公處字第111039號處分書（下稱原處分）處新臺幣（下同）200萬元罰鍰。上訴人不服，向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，並聲明：原處分撤銷。經原審111年度訴字第1005號判決（下稱原判決）駁回其訴。上訴人仍不服，提起上訴並聲明：原判決廢棄；原處分撤銷。
三、上訴人起訴主張與被上訴人在原審之答辯均引用原判決之記載。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠上訴人想知道臺灣玩家操作系爭遊戲台版的感想，作為優化
之參考，於108年11月30日在公開臉書網頁發布系爭座談會報名相關資訊，表示特別邀請韓國NC SOFT團隊來臺同樂，現場有各種好禮、精美餐點及與韓國NC SOFT團隊的現場Q&A時間，將於108年12月6日前主動致電獲選玩家；上訴人並提供玩家於網路報名參與系爭座談會，再依報名者對於遊戲投入度、與遊戲之契合度及玩家與上訴人之契合度進行篩選，進而以電話確認玩家參與意願並邀請到場，系爭座談會到場人數有45人，其中含凹凹先生在內共計8人為直播主；上訴人更於臉書上直播，廣邀不特定玩家至凹凹先生等5位直播主之Youtube直播頻道即時觀看系爭座談會內容，且上訴人於系爭座談會後亦在自身經營之Youtube天堂M官方頻道刊播系爭座談會精華影片供大眾瀏覽。從而，上訴人舉辦系爭座談會旨在達成推廣銷售系爭遊戲之目的，屬於公平交易法第21條第1項廣告及其他公眾可知悉之方法甚明。
㈡系爭座談會Q17乃玩家所關切，上訴人亦認為重要而列為提問
並予以解答，自會影響玩家是否願意花錢購買，確實是與系爭遊戲台版相關而足以影響交易決定之事項。上訴人自承紫布製作機率，韓版成功機率為10％，台版成功機率為5％，堪認系爭座談會所宣稱台版機率都是跟韓國一模一樣的等語，即屬為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。本件違規事實為上訴人提供系爭遊戲之服務，性質上相當於事業之服務，本即受公平交易法規範，並無上訴人所謂法規或被上訴人未予明示致無法預見而受處分之情，自與法律明確性原則無違；又被上訴人依公平交易法第42條前段及同法施行細則第36條規定，就上訴人違法行為之動機、目的、預期不當利益、對交易秩序之危害程度、持續期間、所得利益，及事業規模、經營狀況、市場地位、以往違法情形、違法後改正情形及配合調查等情狀充分審酌，考量上訴人實收資本額約17億元；營業額108年70億元、109年74億元、110年82億元；系爭遊戲之銷售額108年52億元、109年48億元、110年36億元；紫布銷售額108年10至12月1,800萬元、109年1億元、110年3,800萬元，原處分處罰鍰200萬元，並無違反比例原則等語，判決駁回上訴人在原審之訴。
五、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤，茲就上訴意旨補充論斷如下：
㈠公平交易法第21條第1項、第2項、第4項規定：「（第1項）
事業不得在商品或廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於與商品相關而足以影響交易決定之事項，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。（第2項）前項所定與商品相關而足以影響交易決定之事項，包括商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地，及其他具有招徠效果之相關事項。……（第4項）前3項規定，於事業之服務準用之。」第42條前段規定：「主管機關對於違反第21條、第23條至第25條規定之事業，得限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5萬元以上2,500萬元以下罰鍰；……」揆諸公平交易法第21條第1項之立法目的，係要求事業對其所銷售之商品或服務，於廣告及其他公眾可知悉之方法中，應為真實之表示，以確保市場公平競爭之秩序及市場效能，不因不實宣傳內容而受損害，其所非難者，乃事業對其商品（服務）利用虛偽不實或引人錯誤之廣告及其他使公眾得知之方法，以爭取交易機會之不正競爭手段。準此，事業倘於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，就商品（服務）之品質及內容等為虛偽不實或引人錯誤之表示，即應認違反公平交易法第21條第1項規定，至於接受宣傳之對象是否因而受欺騙或實際受有損害，尚非所問。
㈡被上訴人為確保事業公平競爭，保障消費者權益，有效執行
公平交易法第21條，禁止事業於商品（服務）或廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，特別訂定「公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則」（下稱「處理原則」）。行為時「處理原則」（105年11月14日修正發布）第3點規定：「本法第21條所稱其他使公眾得知之方法，係指得直接或間接使非特定之一般或相關大眾共見共聞之訊息的傳播行為，包括……、舉辦產品（服務）說明會、……進而將訊息散布於眾等。」第5點規定：「本法第21條所稱虛偽不實，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為一般或相關大眾所接受，而有引起錯誤之認知或決定之虞者。」第6點規定：「本法第21條所稱引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事實相符，而有引起一般或相關大眾錯誤之認知或決定之虞者。」第7點規定：「判斷虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵應考量因素如下：㈠表示或表徵應以相關交易相對人普通注意力之認知，判斷有無虛偽不實或引人錯誤之情事。……㈦表示或表徵與實際狀況之差異程度。㈧表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之相關交易相對人為合理判斷並作成交易決定。㈨表示或表徵之內容對於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響。」第17點規定：「有關表示或表徵有虛偽不實或引人錯誤之案件類型例示如附表二。」附表二、項目十四、案件類型：「表示或表徵之具體數字與實際不符，其差距逾越一般或相關大眾所能接受程度者。」上開「處理原則」乃被上訴人基於主管權責，就法令執行層面所訂定之解釋性行政規則，核與公平交易法第21條之本旨並無違背，自得適用。
㈢經查，上訴人為了獲悉臺灣遊戲玩家玩台版遊戲的感想，作
為優化遊戲之參考，舉辦系爭座談會回饋玩家，於108年11月30日在公開臉書網頁發布系爭座談會報名活動，表示特別邀請韓國NC SOFT團隊來臺同樂，有各種好禮與精美餐點，有與韓國NC SOFT團隊的現場Q&A時間，並提供玩家於網路報名參與系爭座談會，再依報名者對於遊戲投入度（主要以曾經消費金額評估）、與遊戲之契合度（主要以角色等級評估）及玩家與上訴人之契合度（主要以曾否激烈客訴評估）進行篩選，進而以電話確認玩家參與意願並邀請到場，系爭座談會現場到場人數有45人，其中含直播主凹凹先生在內共計8人為直播主，上訴人於系爭座談會當日更透過其臉書進行直播，廣邀不特定玩家至凹凹先生等5位直播主之Youtube直播頻道即時觀看系爭座談會內容，且上訴人於系爭座談會後亦在自身經營之Youtube天堂M官方頻道刊播系爭座談會精華影片供大眾瀏覽；上訴人於系爭座談會架設螢幕播出Q17：
「可以公開活動製作、抽卡、合成的機率嗎？目前這些機率的設定是否都跟韓版相同？」，現場答覆：「台版機率都是跟韓國一模一樣的」等情，為原審依調查證據之辯論結果所確定的事實，經核與卷內證據資料相符。原判決據以論明：上訴人舉辦系爭座談會之目的係為推廣銷售系爭遊戲，屬於公平交易法第21條第1項廣告及其他公眾可知悉之方法，甚為明確，又系爭座談會Q17是系爭遊戲玩家所關切，上訴人亦認為重要而列為提問並予以解答，會影響到玩家是否願意花錢購買，確與系爭遊戲相關而足以影響交易決定，且上訴人自承紫布製作機率，韓版成功機率為10％，台版成功機率為5％，則系爭座談會所稱台版機率都是跟韓版一模一樣的等語，即屬為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，該當公平交易法第21條第1項之違規行為等語，業已詳敘其判斷之依據及得心證之理由，並就上訴人在原審之論據，何以不足採取，分別予以指駁，並無違反證據法則、經驗法則、論理法則或判決違背法令之情事。上訴意旨主張：系爭遊戲未曾舉辦過單純以製作紫布為主題之活動，實無從比較韓版與台版之成功機率，而系爭座談會宣稱系爭遊戲台版機率與韓版一模一樣，客觀上存在多重合理解釋，兩者期望值幾乎相同即屬其一，且紫布性質屬間接中獎商品，相較於製作成功機率，玩家應更注重「從材料取得到製作成功應花費之總成本」，何況裁處時我國相關法令並無強制上訴人揭露製作紫布成功機率之義務，台版製作條件甚優於韓版，均足認系爭座談會宣稱系爭遊戲台版機率與韓版一模一樣，不致影響我國玩家本於事務真實情形作成正確理性交易決定的機會，使上訴人相對於其他競爭者取得不公平競爭優勢，原判決未見及此，即有未依職權調查證據、不適用公平交易法第21條、「修正前線上遊戲定型化契約應記載及不得記載事項第6條第1項第4款」或適用不當及理由不備之違法等語，核屬其一己主觀見解及就原審認定事實、證據取捨之職權行使事項為指摘，並不可採。
㈣原判決就上訴人主張本件應適用裁處時「處理原則」一事，
未於理由內予以援引條文並加以說明，雖未臻完備，惟查，原處分認定上訴人銷售系爭遊戲，舉辦系爭座談會宣稱台版機率都是跟韓國一模一樣的，係以公眾得知之方法，就足以影響交易安全決定之服務內容，為虛偽不實及引人錯誤之表示，核與「處理原則」之相關規定並無不合，原判決予以維持，其結論亦無違誤。上訴人僅以原判決未明文援用「處理原則」之規定，主張原判決全然未適用「處理原則」判斷是否有虛偽不實或引人錯誤，有判決不備理由之違法，洵無可取。另期望值並非機率，且消費（製作）次數多寡並非必然獲得相同數量之紫布，故上訴人以台版與韓版製成紫布之期望值近乎相同為由，主張其無虛偽不實或引人錯誤之處，自非可採。
㈤行政罰法第7條規定：「（第1項）違反行政法上義務之行為
非出於故意或過失者，不予處罰。（第2項）法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」依此，上訴人固為公司組織，然其設有代表人，並有受其僱用實際為其舉辦系爭座談會之職員。再參諸上訴人於原審自承在系爭座談會之前，先整理與會玩家問題給韓國原廠，並於會中架設螢幕刊載問答第17題（Q17）：「可以公開活動製作、抽卡、合成的機率嗎？目前這些機率的設定是否都跟韓版相同？」，現場答覆：「台版機率都是跟韓國一模一樣的」，且上訴人自承紫布製作機率，韓版成功機率為10%，台版成功機率為5%等情，則上訴人之代表人或實際為其舉辦系爭座談會之職員，對於系爭座談會宣稱系爭遊戲台版機率跟韓版一模一樣等語，自屬知情並有意為之。上訴意旨主張：「台版機率都是跟韓國一模一樣的」係韓國原廠人員單方陳述，原判決對上訴人是否有違反公平交易法第21條規定之「客觀參與程度」或「主觀歸責要件」等節，未予釐清，即具未依職權調查證據、不適用行政罰法第7條、第14條、公平交易法第21條規定或適用不當，及理由不備之違法，尚難採取。
㈥又行政罰法第18條第1項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政
法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。七、違法後改正情形及配合調查等態度。」原判決業已論明：被上訴人依公平交易法第42條前段及同法施行細則第36條規定，就上訴人違法行為之動機、目的、預期不當得利、對交易秩序之危害程度、持續期間、所得利益，及事業規模、經營狀況、市場地位、以往違法情形、違法後改正情形及配合調查等情狀充分審酌，考量上訴人實收資本額約17億元；營業額108年70億元、109年74億元、110年82億元；系爭遊戲之銷售額108年52億元、109年48億元、110年36億元；紫布銷售額108年10至12月1,800萬元、109年1億元、110年3,800萬元等情，以原處分處罰鍰金額200萬元，並無違反比例原則等語，與上開規定相符，核無不合。至於本院109年度上字第1074號、109年度判字第210號、第23號及100年度判字第128號判決，其違章情節均與本件不同，自難比附援引。上訴意旨執本院上開判決見解，指摘原判決未查明「原處分罰鍰額之具體計算過程」，及對上訴人違反行政法上義務行為應受責難程度未予詳查，逕認被上訴人裁處200萬元罰鍰於法有據，即有未依職權調查證據、不適用行政罰法第18條及公平交易法施行細則第36條規定或適用不當，違反責罰相當原則及理由不備之違法，亦無可採。
㈦綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴
論旨仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 6 月 12 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 王 碧 芳
法官 王 俊 雄法官 鍾 啟 煒法官 林 秀 圓法官 陳 文 燦以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 114 年 6 月 12 日
書記官 章 舒 涵