最 高 行 政 法 院 裁 定112年度抗字第142號抗 告 人 福海風力發電股份有限公司代 表 人 林鑫堉訴訟代理人 陳貴德 律師上列抗告人與相對人經濟部、參加人台灣環洋風力能源股份有限公司籌備處間聲請假處分事件，抗告人對於中華民國112年4月28日臺北高等行政法院112年度全更一字第2號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、事實概要：㈠抗告人為設置風力發電離岸系統，於籌備處階段依民國101年
7月3日公告之「風力發電離岸系統示範獎勵辦法」（下稱示範獎勵辦法）向相對人所屬能源局（下稱能源局）提出示範獎勵之申請，經相對人召開評選委員會議後，以102年1月25日經授能字第10204000701號函（下稱相對人102年1月25日函）通知抗告人為得受獎勵人，抗告人（籌備處）遂與能源局於102年8月21日簽訂「風力發電離岸系統示範獎勵契約書」，並於104年7月10日以抗告人名義換約簽訂「風力發電離岸系統示範獎勵契約書」(下稱示範獎勵契約）。依示範獎勵契約及示範獎勵辦法之規定，抗告人應於103年12月31日前取得示範機組或示範風場籌設許可，且應於104年12月31日以前完成「示範機組」之建置、測試與竣工，並取得電業執照開始商業運轉（下稱商轉）；又抗告人應於107年12月31日前取得示範風場施工許可，且應於109年12月31日前完成「示範風場」之建置、測試與竣工，並取得電業執照開始商轉。嗣抗告人於107年10月2日申請展延示範風場施工許可取得期限，經能源局於107年12月28日函復否准，抗告人因未能於107年12月31日前取得示範風場施工許可，經能源局於108年1月2日催告抗告人應於同年3月31日前取得示範風場施工許可，抗告人屆期仍未能取得，相對人乃以108年4月8日經授能字第10804058450號函解除「示範風場」部分之示範獎勵契約。抗告人於108年5月24日檢具「福海離岸風力發電計畫」第2期工程籌備創設計畫書，陳經彰化縣政府函轉能源局辦理該項工程籌備創設許可申請（下稱系爭申請案），經能源局多次函請抗告人釐清或補正系爭申請案之法定應備文件，相對人以109年8月14日經授能字第10903007020號函駁回系爭申請案（經抗告人訴願後，行政院以110年10月8日院臺訴字第1100186611號訴願決定書撤銷原處分，由相對人於2個月內另為適法之處分；相對人於111年1月11日作成第2次駁回系爭申請案之處分，仍遭行政院撤銷；相對人復於111年8月26日作成第3次駁回系爭申請案之處分，經行政院維持）。
㈡其間，抗告人於108年11月4日向臺北高等行政法院（下稱原
審）聲請假處分，嗣經原審於110年3月30日以109年度全更二字第2號假處分裁定准許抗告人於原審109年度訴字第432號電業法事件確定前，得以相對人102年1月25日函作為風力發電離岸系統設置同意證明文件；相對人就該部分不服，提起抗告，經本院於110年6月3日以110年度抗字第145號裁定駁回抗告而告確定。
㈢抗告人復於109年4月21日提起行政訴訟，經原審於110年12月
9日以109年度訴字第432號判決駁回，抗告人提起上訴，經本院於111年10月20日以111年度上字第193號判決：「原判決關於駁回上訴人請求被上訴人就『經濟部102年1月25日經授能字第10204000701號函』，應同意作為電業登記規則第3條第1項第1款第6目之4規定之『風力發電離岸系統設置同意證明文件』及該訴訟費用部分均廢棄，發回臺北高等行政法院。其餘上訴駁回。」，刻由原審以111年度訴更一字第81號審理。
㈣抗告人於112年1月19日聲請假處分，並聲明：相對人就參加
人所規劃之場址範圍，與抗告人已取得有效風力發電離岸系統設置同意證明文件，如附件1所示座標範圍內之場址（原審前審卷第21頁），有重疊或距該場址之邊界間最短距離小於1,200公尺之規劃場址，於參加人依「離岸風力發電區塊開發場址容量分配作業要點」（下稱容量分配作業要點，原審前審卷第81至86頁）第17點第2項規定，申請簽訂行政契約時，不得作為契約之標的。案經原審以112年2月20日112年度全字第5號裁定（下稱原審前裁定）駁回抗告人上開假處分之聲請。抗告人不服，提起抗告後，經本院以112年3月16日112年度抗字第65號裁定（下稱本院發回裁定）廢棄原審前裁定，發回原審更為裁定。嗣經原審以112年度全更一字第2號裁定（下稱原裁定）駁回，抗告人不服，提起本件抗告。
三、原裁定略以：㈠抗告人必須有實體法上公法上之請求權，始能在本案訴訟中
獲勝訴判決。惟抗告人並未敘明其有何實體法上公法上之請求權，得提起預防性不作為訴訟；雖抗告人主張其取得相對人102年1月25日函，惟該函僅得作為電業登記規則第3條第1項第1款第6目之4規定之設置同意證明文件之權利，僅憑該函不足以認定抗告人有提起預防性不作為訴訟之實體法上公法上之請求權。是依現有資料原審無從得到抗告人本案訴訟勝訴可能性較高之心證。
㈡相對人以參加人於110年10月間依離岸風力發電區塊開發場址
規劃申請作業要點（下稱場址規劃申請作業要點，原審前審卷第77至79頁參照）第6點等規定向相對人申請備查規劃場址，因上開場址已無任何發電業者取得籌設許可，相對人遂於111年2月16日依場址規劃申請作業要點第7點第5項規定，以111年2月16日經能字第11104600592號函（下稱相對人111年2月16日備查函，見原審更審卷第189頁），就參加人申請備查之規劃場址，予以備查。其後，經相對人審查及價格競比，於111年12月30日核發獲配容量通知書，始按容量分配作業要點第17點第2項規定，取得於期限內與相對人簽訂行政契約之權利。抗告人知悉該備查函的存在，抗告人認相對人日後若將與參加人簽訂行政契約而對其不利，抗告人自得對該相對人111年2月16日備查函，提起訴願及撤銷訴訟請求救濟，並得聲請裁定停止執行提供暫時權利保護，抗告人若為此舉，其權益即得為保全，且抗告人亦無不能循撤銷訴訟獲得權利救濟之特殊情事，抗告人不為此舉，其將來提起預防性不作為訴訟有無權利保護必要，即有疑義。
㈢抗告人於原審109年度訴字第432號電業法事件確定前，得以
相對人102年1月25日函作為風力發電離岸系統設置同意證明文件（原審109年度全更二字第2號裁定參照）向相對人申請籌設許可，可見抗告人並非無法開發；申請規劃場址範圍縱有重疊情形，亦不致產生無法開發之情形。即便抗告人因離岸風場無法開發受有損害，依一般社會通念，無法開發之損害並非不能以金錢賠償。抗告人就聲請依行政訴訟法第298條第2項假處分必須使法院形成如不准許其聲請，將對抗告人造成重大損害之要件，未能釋明，即難認具備准許定暫時狀態假處分之要件。
㈣依容量分配作業要點第17點規定，可知獲選人申請簽約之期
限係由相對人指定。參加人訴訟代理人表示：「參加人已經獲得容量分配，取得簽約權利，因為相對人公告契約範本後，還要待業者表示意見，所以目前仍在表示意見中。至於參加人是否有申請簽約及符合訂立行政契約之要件，待與當事人確認後再陳報鈞院。」等語，可知相對人尚未指定期限由參加人申請簽訂行政契約，難謂本件聲請具有急迫危險性。㈤綜上，抗告人未能釋明就本件爭執之法律關係，其本案勝訴
之可能性較高，及其有何欲防止之重大損害或有何欲避免之急迫危險，其聲請本件定暫時狀態之假處分，與行政訴訟法第298條第2項所定要件未符，駁回抗告人之聲請。
四、抗告意旨略謂：㈠抗告人以相對人102年1月25日函作為設置同意證明文件之公
法上權利，已由原審109年度全更二字第2號假處分裁定保全，並經本院110年度抗字第145號裁定駁回相對人抗告而確定。準此，抗告人執相對人102年1月25日函，及容量分配作業要點第5點第4款規定，作為公法上之請求權，而以預防性不作為訴訟類型提起行政救濟，請求相對人就重疊或距該風場範圍邊界間最短距離小於1,200公尺之場址，不得依容量分配作業要點第17點規定，與參加人簽訂行政契約，以避免相對人將來繼續侵害之虞，自有權利保護之必要。原裁定違背法令及未敘明抗告人已敘明之實體法上之公法上請求權，並認無從得本案訴訟勝訴可能性較高之心證，自有違誤。
㈡依相對人111年2月16日備查函說明四所示，則參加人無法以
該備查函而取得與相對人簽訂行政契約，並取得設置同意證明文件之權利，故不能認抗告人對相對人核發該備查函有法律上之利害關係，是抗告人並無訴願之權能，而參加人亦未提起訴願，則依行政訴訟法第4條第3項之規定，抗告人自無提起第三人撤銷之訴之訴權。參加人應依容量分配作業要點第19點規定簽訂行政契約後，方可取得設置同意證明文件，是相對人之行政行為對抗告人公法上權利實際有影響者，應為行政契約之簽訂，方為抗告人行政救濟之標的。可知相對人111年2月16日備查函、相對人於原審112年2月8日陳報狀附件2所示函之法律效果，對抗告人並無法律上之利害關係，是原裁定之法律見解，顯然違反訴願法第18條及行政訴訟法第4條第3項之規定。又抗告人係就系爭重疊範圍部分，相對人不得將之作為契約標的並簽訂行政契約之不作為，則抗告人於將來之本案訴訟，自有必要提起預防的不作為訴訟。㈢若參加人就重疊範圍簽訂行政契約，並取得設置同意證明文
件，不但違反容量分配作業要點第5點第4款之規定，更將造成紛亂之法律關係及場址公法上權利之重疊不清，不利於國家離岸風電政策之推動。如此，抗告人過去所投入之資金及累積之成果，將盡付東流；而所投入之時間，如何能以金錢賠償？又若參加人於本案訴訟期間完成風場設置，因系爭風場已被參加人捷足先登，而無法於相對人102年1月25日函所對應之風場，再繼續開發，致造成無法回復之重大損害，豈是金錢能賠償?另抗告人未來風場開發之利益又該如何補償？迄今「風場權利之滅失或開發利益之喪失」，尚無實務見解可資參考，原裁定逕認抗告人之損害「依一般社會通念」可以金錢賠償，則行政訴訟法第298條第2項規定將形同具文。原裁定忽略參加人取得容量分配後，時時皆可申請簽訂行政契約，此已置抗告人公法上之權利隨時處於被侵害之風險，豈可謂無急迫性？若拘泥於相對人與參加人確定簽約前一天，始能由法院認定為具有急迫之危險，有違憲法第16條訴訟權之保障，要求人民權利保護的有效性，而有承認人民暫時的權利保護之必要，故原裁定有違背法令之情形。
㈣相對人竟可無視假處分裁定，准予參加人在重疊場址申請容
量分配，並擬簽訂行政契約，排除抗告人以相對人102年1月25日函所對應風場申請籌設許可之公法上權利；而此公法上之權利，因相對人擬與參加人簽訂行政契約，致有受侵害之虞，抗告人為防止重大不利益、避免急迫之危險，而有依行政訴訟法第298條第2項規定，聲請定暫時狀態之假處分之必要。乃原裁定可不受原審109年度全更二字第2號假處分裁定之拘束？或認為相對人與參加人毋須遵守容量分配作業要點第5點第4款不得重疊之規定？抗告人已具備公法上請求權，面臨急迫之危險及重大損害，卻迭遭原審裁定駁回，殊感不服等語。
五、本院查：㈠行政訴訟法第298條第2項、第3項規定：「於爭執之公法上法
律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」「前項處分，得命先為一定之給付。」可知，定暫時狀態之處分係於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施，易言之，聲請人於准許定暫時狀態之處分裁定後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應暫時履行其義務。惟聲請定暫時狀態之處分，須以有本案請求為前提，且定暫時狀態之處分，本即在一定範圍內會造成達到本案勝訴判決之相同結果，因而依行政訴訟法第298條第2項規定聲請為定暫時狀態之處分，必聲請人有爭執之公法上法律關係，而有防止發生重大之損害或避免急迫之危險之必要時，始得為之。且依行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，假處分請求及原因，應釋明之。故聲請人對爭執之公法上法律關係及定暫時狀態之必要，應為釋明，聲請人如未能釋明，其聲請即難以准許。
㈡又按人民向行政法院請求判命行政機關未來不得作成損害其
權利之行政行為之不作為訴訟，稱為預防性不作為訴訟，以此行政訴訟禁止之行為，除行政機關之事實行政行為外，也包括將作成之行政處分。預防性不作為訴訟具有事前審查性質，為免司法權過早介入行政權的決定空間，規避訴願前置程序的可能，因此，僅在人民將因行政機關作成之行政處分或其他公權力行為，而有發生重大損害之虞（或無可回復之重大不利益），且須在事後救濟已無實益或無可期待人民等到行政行為作成後再循行政救濟情形下，具特別權利保護必要性，司法權始可事前介入審判。換言之，只有在訴願及撤銷訴訟不能達成有效權利保護，如不許可人民預防地發動行政訴訟程序以阻止行政機關之行政行為（包括行政處分）的作成，權利無從及時受到保護時，才例外的允許提起此類訴訟。
㈢抗告人聲請本件定暫時狀態處分，聲明為：相對人就參加人
所規劃之場址範圍，與抗告人已取得有效設置同意證明文件，如附件1所示座標範圍內之場址，有重疊或距該場址之邊界間最短距離小於1,200公尺之規劃場址，於參加人依容量分配作業要點第17點第2項規定，申請簽訂行政契約時，不得作為契約之標的。關於抗告人聲請定暫時狀態處分，其本案訴訟類型及公法上法律關係為何？抗告人主張於歷次書狀已陳明基於相對人102年1月25日函作為設置同意證明文件之公法上權利，已由原審109年度全更二字第2號假處分裁定保全，並經本院110年度抗字第145號裁定駁回相對人抗告確定在案，而依容量分配作業要點第5點第4款已明確規定，申請人申請規劃場址範圍，不得與具有有效設置同意證明文件之場址重疊或邊界間小於1,200公尺。因此，在該規定之一定範圍場址，其他申請人即不得與其重疊申請容量分配或場址規劃，已具排他性。抗告人執相對人102年1月25日函，並依容量分配作業要點第5點第4款規定，作為公法上之請求權，請求相對人在該規定之一定範圍場址，其他申請人即不得與其重疊申請容量分配或場址規劃，以防止抗告人離岸風場無法開發、籌設權滅失，致公法上權利無從實現之重大損害。又抗告人係請求相對人不得將系爭重疊範圍作為行政契約標的，本案請求核屬預防性不作為訴訟，乃給付訴訟類型，抗告人為使同一紛爭一次解決，將於原審111年度訴更一字第81號行政訴訟審理中，追加本件假處分應提起之本案訴訟（如原審不同意追加，則另行起訴）等情【抗告人行政補充理由(一)狀及行政陳報意見(二)狀，附原審更審卷第25至32頁及第201至204頁；行政抗告暨理由狀附本院發回裁定卷第21至31頁；行政抗告暨理由(一)狀附本院卷第31至39頁參照】。
㈣抗告人本件聲請假處分，係請求相對人就參加人所規劃之場
址範圍，與抗告人有重疊或距該場址之邊界間最短距離小於1,200公尺之規劃場址，於參加人依容量分配作業要點第17點第2項規定，申請簽訂行政契約時，不得作為契約之標的。抗告人聲請假處分之本案請求，核屬預防性不作為訴訟，乃給付訴訟類型，此亦為抗告人所不爭。抗告人本件聲請假處分，乃為預防性暫時權利保護，附隨於本案訴訟，為免司法權過早介入行政權的決定空間，除非在本案作成裁判前，系爭請求所涉事實將發生不可逆的改變，並對人民造成無可回復之重大不利益，從而無可期待人民等到行政行為作成後再循行政救濟情形下，始得考量為預防性假處分裁定，始具特別權利保護必要。
㈤經查，離岸風力發電區塊開發場址規劃申請人依場址規劃申
請作業要點申請區塊開發場址規劃案件，經主管機關（即相對人）審查通過「予以備查」（場址規劃申請作業要點第7點參照）後，申請人尚須依容量分配作業要點之規定，申請容量分配，經相對人為履約能力審查通過後，再通知申請人參與競比作業，按競比價格高低進行排序，再辦理容量分配，並公告獲選申請案之序位、容量分配結果，通知獲選申請人完工併聯年度、獲配容量及併接點位，獲選申請人於相對人指定期限內檢附前項獲配容量通知書及履約保證金繳納證明文件，與相對人申請簽訂行政契約（容量分配作業要點第5點、第7點、第11點、第14點、第15點、第17點等參照）。
待獲選申請人與相對人簽訂行政契約後，再由相對人核發風力發電離岸系統設置同意證明文件（容量分配作業要點第19點參照）。據此可知，離岸風力發電區塊開發場址規劃申請案，縱經主管機關審查通過「予以備查」，尚須依容量分配作業要點規定，申請容量分配，經履約能力審查通過後，公告獲選申請案序位及容量分配結果，乃至與相對人簽訂行政契約，均係參與取得相對人風力發電離岸系統設置同意證明文件相關程序。此由相對人111年2月16日備查函說明四載明：「本備查函僅供貴籌備處辦理環境影響評估作業、參與取得本部風力發電離岸系統設置同意證明文件相關程序之用。……」亦可推知。是以，抗告人主張參加人取得相對人111年2月16日備查函，尚不得謂抗告人對該備查函有法律上之利害關係，抗告人並無對之提起訴願或撤銷訴訟之權能，尚屬可採。原裁定就此認定抗告人以相對人日後若將與參加人簽訂行政契約而對其不利，自得對該111年2月16日備查函，提起訴願及撤銷訴訟請求救濟，並得聲請裁定停止執行提供暫時權利保護，其權益即得保全等語，依上說明，即非的論。惟參加人與相對人簽訂行政契約後，由相對人核發風力發電離岸系統設置同意證明文件予參加人（作成授益行政處分），抗告人倘認該行政處分違反相對人102年1月25日函及容量分配作業要點第5點第4款規定而違法侵害抗告人權益時，非不得以法律上利害關係人之地位，對該核發風力發電離岸系統設置同意證明文件予參加人之行政處分，依法聲請停止執行，或提起訴願及撤銷訴訟，以資救濟，此應足資保障其權益。是以在相對人作成核發風力發電離岸系統設置同意證明文件予參加人之前，衡情難認有何應容許抗告人提起預防性不作為訴訟或預防性假處分裁定，禁止相對人就抗告人主張之上揭重疊場域，與參加人簽訂行政契約，否則抗告人之權利無從及時受到保護之情形。本件抗告人就其個案情形究有何特殊，如不許可其預防性地發動行政訴訟程序以阻止相對人與參加人簽訂行政契約，其權利無從及時受到保護等情，未見釋明，自無提起預防性之暫時性權利保護必要。是抗告人聲請定暫時狀態之處分，不應准許。原裁定理由雖有未洽，惟駁回抗告人請求之結論，於法無違。抗告意旨仍執前詞，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、綜上所述，抗告人之本件聲請，與定暫時狀態處分之聲請要件不符，原裁定予以駁回，結論尚無不合，仍應予維持。抗告意旨指摘原裁定違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 112 年 5 月 30 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 吳 東 都
法官 洪 慕 芳法官 王 俊 雄法官 侯 志 融法官 許 瑞 助以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 112 年 5 月 30 日
書記官 章 舒 涵