最 高 行 政 法 院 裁 定112年度抗字第258號抗 告 人 林瑞英上列抗告人因與相對人嘉義縣選舉委員會間聲請假處分事件，對於中華民國112年7月3日高雄高等行政法院112年度全字第9號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按修正行政訴訟法施行前已繫屬於最高行政法院，而於修正行政訴訟法施行後，尚未終結之事件，由最高行政法院依舊法（指民國111年6月22日修正公布，112年8月15日施行前之行政訴訟法）審理，為行政訴訟法施行法第19條第1項所規定。本件抗告於112年8月15日修正行政訴訟法施行前已繫屬於本院，於施行後尚未終結，依上規定，應由本院依舊法（下稱行政訴訟法）規定審理，且無修正後行政訴訟法第49條之1第1項至第4項有關向本院提起之事件，當事人應委任訴訟代理人規定之適用。次按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、抗告人以其為111年地方公職人員選舉嘉義縣番路鄉第22屆鄉民代表第2選舉區候選人，該區共計5名候選人，應選4名，抗告人得票排序為第5位並未當選。訴外人林朝新為得票排序為第4位之當選人，因於111年4月19日酒後騎乘機車違犯不能安全駕駛之公共危險罪，經臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）同年5月27日111年度嘉交簡字第400號刑事簡易判決處有期徒刑2月，並於同年6月24日確定，另聲請易服社會勞動履行期間自111年9月15日起至112年1月14日止。而選舉最後登記日為111年8月31日，是林朝新於選舉登記時已受有期徒刑宣告確定且尚未執行完畢，與行為時（112年6月9日修正前）公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第26條第4款消極資格規定有違，經嘉義地院112年度選字第7號民事判決林朝新當選無效，目前上訴審理中。林朝新既違反選罷法第26條第4款規定登記參選，自無得票數可言，應視為林朝新自始未當選，相對人應依同法第74條第1項規定，重行公告作成抗告人當選之行政處分，或依同條第2項規定，由抗告人遞補為當選人。又鄉民代表任期僅有4年，倘抗告人循通常救濟管道，於取得確定勝訴判決後始為執行，將造成抗告人參政權之損害，更對於地方自治及憲政秩序造成損害，且該損害無從回復，具有保全必要性，爰依行政訴訟法第298條第2項規定，聲請「1.於嘉義縣番路鄉第22屆鄉民代表第2選區之鄉民代表當選無效案件（即嘉義地院112年度選字第7號）判決確定前，相對人應作成撤銷林朝新當選該鄉民代表之行政處分。2.相對人應作成抗告人於本案訴訟確定前，公告抗告人當選嘉義縣番路鄉第22屆鄉民代表第2選區之鄉民代表，並給與當選證書之行政處分。」定暫時狀態之處分，經原審裁定駁回，提起本件抗告。
三、抗告意旨略以：林朝新經法院判決確認當選無效確定之蓋然性極大，則於當選無效判決確定後，相對人即負有作成解職處分之義務，別無其他裁量空間，抗告人自應得提前聲請定暫時狀態假處分、以暫時擴大法律地位並避免損害擴大。當選無效判決確定後，當選人之「職務身分」係屬當然、自始、確定未曾當選，與其「職務行為」依選罷法第123條規定例外不溯及無效有別，是林朝新屬自始未當選，其缺位自應由抗告人予以就任。林朝新既不得登記為候選人，亦無得票數可言，其當選無效判決確定後，得票數亦應「變動至零」，依選罷法第74條第1項規定撤銷林朝新當選公告，並重行公告抗告人當選。原裁定率以嘉義地院112年度選字第7號民事判決未重新審認得票數為由駁回抗告人之聲請，顯有違誤。退步言，縱認選罷法對於欠缺消極資格候選人之缺位處理漏未規定，顯屬法律漏洞，自得類推適用選罷法第74條第1項或第2項之規定，詎原裁定法院竟諉於「立法形成自由」而拘泥於文義解釋，顯有違誤等語。
四、本院查：㈠按行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關
係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」可知，定暫時狀態之處分，係為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施，俾聲請人於裁定准許定暫時狀態之處分後，在本案判決確定前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應依該裁定所定暫時狀態履行其義務，而在一定範圍內會造成達到本案勝訴判決之相同結果，形同喪失其對本案訴訟原有之附隨性、暫定性等本質，實現如本案訴訟勝訴判決之內容，發揮類似於本案訴訟之效力。基於其影響之重大性，並平衡當事人雙方之利害關係，以及訴訟程序之充分性及完整性等考量因素，是定暫時狀態處分之聲請，必須其本案權利存在之蓋然性較高時，始得謂有准許之必要性。且依行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，假處分請求及原因，應釋明之。聲請人如未能釋明，其聲請即難以准許。
㈡經查，選罷法第29條第1項第2款規定：「候選人名單公告後
，經發現候選人在公告前或投票前有下列情事之一者，投票前由選舉委員會撤銷其候選人登記；當選後依第121條規定提起當選無效之訴：……二、有第26條……之情事。」同法第121條第1項規定：「當選人有第29條第1項所列各款之一……規定情事者，選舉委員會、檢察官或同一選舉區之候選人得以當選人為被告，於其任期或規定之日期屆滿前，向該管轄法院提起當選無效之訴。」同法第122條規定：「當選無效之訴經判決無效確定者，當選人之當選，無效；已就職者，並應自判決確定之日起，解除職務。」又鄉（鎮、市）民代表經法院判決當選無效確定，由縣政府分別解除其職權或職務，地方制度法第79條第1項第1款亦有明文。由此可知，權責機關（縣政府）依選罷法第122條、地方制度法第79條第1項第1款規定解除當選人職務，係以當選人經法院判決當選無效「確定」為要件，若當選人甫經第一審法院判決當選無效，惟提起上訴而尚未確定，權責機關當不得解除其職務，同理，相對人亦不得撤銷當選人之當選自明。本件訴外人林朝新固經嘉義地院112年度選字第7號民事判決認定其有違反行為時選罷法第26條第1項第4款情事，依同法第29條第1項、第121條規定而判決當選無效，然該當選無效訴訟既尚未確定，相對人自不得撤銷其當選，即難認抗告人已取得請求相對人撤銷林朝新當選之公法上權利或法律上地位。
㈢再者，選罷法第74條規定：「（第1項）當選人經判決當選無
效確定，依法院確定判決認定之事實，候選人得票數有變動致影響當選或落選時，主管選舉委員會應依法院確定判決認定之事實，重行審定。審定結果，有不應當選而已公告當選之情形，應予撤銷；有應當選而未予公告之情形，應重行公告，不適用重行選舉或缺額補選之規定。(第2項)地方民意代表當選人因第120條第1項第3款之情事，經法院判決當選無效確定者或當選人有褫奪公權尚未復權之情形時，其缺額由落選人依得票數之高低順序遞補，不適用重行選舉或缺額補選之規定。但遞補人員之得票數不得低於選舉委員會原公告該選舉區得票數最低之當選人得票數2分之1。」由此可知，無論是依本條第1項規定撤銷當選公告，或依本條第2項規定遞補缺額，仍均以「當選無效確定」為前提。本件情形無論是否有抗告人所稱應適用或類推適用選罷法第74條之餘地，但在林朝新當選無效訴訟確定前，並不生依選罷法第74條第1項規定撤銷當選公告或同條第2項規定缺額遞補問題，是抗告人縱為該選區得票排序第5位之落選人，亦難認抗告人已取得請求相對人撤銷林朝新當選或由抗告人遞補缺位之公法上權利或法律上地位。準此，抗告人既未釋明其本案權利存在及勝訴蓋然性，揆諸前揭說明，即難認本件有定暫時狀態處分之必要，其聲請定暫時狀態之處分，於法不合，不應准許。原裁定駁回抗告人聲請，理由雖未盡相同，然結論並無二致。抗告論旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 31 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 陳 國 成
法官 王 碧 芳法官 簡 慧 娟法官 陳 文 燦法官 蔡 如 琪以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 112 年 8 月 31 日
書記官 林 郁 芳