最 高 行 政 法 院 裁 定112年度抗字第230號抗 告 人 國防部代 表 人 邱國正訴訟代理人 梁文馨
蔡智翔上列抗告人因與相對人施睿澤間聲請假處分事件，對於中華民國112年7月10日臺北高等行政法院112年度全字第33號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、相對人前以民國110年7月16日電子郵件報考110年第2梯次國軍志願役專業預備軍官預備士官班考選（下稱系爭考選），經抗告人以系爭考選簡章附表1體檢體格區分表第16項認定相對人之體位不合格，而以110年7月21日編號POM1100702007電子郵件及110年8月11日國人培育字第1100177799號函否准相對人報考，相對人不服循序提起行政救濟，現由臺北高等行政法院（下稱原審）111年度訴字第346號案件（下稱另案）審理中。抗告人舉辦之112年第1梯次系爭考選即將於112年7月15日進行，惟相對人因體位不合格迄今無法登錄國軍人才招募線上報名系統而遭抗告人不受理（下稱系爭處分），故向原審聲請定暫時狀態處分，並聲明：抗告人應暫時准予相對人報名參加112年7月15日第1梯次系爭考選；如112年第1梯次系爭考選於本裁定前即終了，則抗告人應暫時准予相對人報名參加112年9月17日第2梯次系爭考選。案經原審以112年度全字第33號裁定（下稱原裁定）命抗告人應暫時准予相對人報名參加112年7月15日第1梯次系爭考選。抗告人不服，遂提起本件抗告。
三、抗告意旨略謂：㈠軍人可以合法持有武器，其任務為保家衛國，所受訓練強度
與爾後任務執行的心理壓力甚於警察及其他公職人員好幾倍，加以近年來中共對臺文攻武嚇日益強硬，考量○○疾病與國軍勤務相結合後具有相當程度之危險性，武器設備操作或使用不當皆有肇生危害自身及他人生命之結果，故系爭考選簡章關於具○○○○病史者，判定為不合格體位，係為保障營區內官兵執行勤務，有其必要性與合理性，並未違反平等原則及比例原則。㈡相對人於000年0月00日至○○○○○醫院○○○院（下稱○○○○○院）體
檢，經該分院核判體檢不合格，原因載明依相對人病歷資料，自000年0月00日至000年0月00日陸續門診就診，診斷為○○症（屬○○○○○範圍之一）。是以，相對人既曾因○○○○○經診斷確定，縱准予其參加112年第1梯次系爭考選，惟依112年系爭考選簡章附表1體檢體格區分表第17項規定，其體檢項目不合格而無法錄取，相對人尚無勝訴之蓋然性及准予錄取之可能性。
㈢相對人曾服替代役，並於109年4月30日零時起退役生效，依1
12年系爭考選簡章規定，其報考年齡限制為35歲以內，故尚有5年報考期間而非2年，是以，其若於另案獲勝訴判決確定，因抗告人每年至少會辦理系爭考選3個梯次，故本次不得報考對相對人尚無重大損害或急迫危險，而無定暫時狀態處分之必要。
四、本院按：㈠依行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關
係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」準此，聲請定暫時狀態之處分，於當事人間因有爭執之公法上法律關係存在，並有為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有就爭執之公法上法律關係，定暫時狀態之必要者而言。且依行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，假處分請求及原因，應釋明之。因而依行政訴訟法第298條第2項規定聲請作成定暫時狀態之處分，聲請人對爭執之公法上法律關係及定暫時狀態之必要，應為釋明，否則其聲請即難以准許。前者之釋明，乃使法院對聲請事件的事實為概括審查，並自事實及法律觀點判斷，形成本案訴訟勝訴可能性較高之心證。後者之釋明，在使法院形成如不准許聲請人之聲請，有對聲請人發生重大損害或急迫危險之相當可能性之心證，而認有必要加以防止。倘本案訴訟勝訴可能性較高，且有假處分之原因時，應准假處分之聲請。然聲請人在本案訴訟中不可能勝訴，或勝訴機會渺茫，即應駁回假處分之聲請。又如果個案中，有假處分之原因時，因特別原因，譬如必須經過繁瑣的證據調查程序，始得認定與聲請事件相關之本案訴訟勝訴的可能性時，則准許或不准許定暫時狀態之處分，所可能發生的後果之間的利益衡量，便成為重要的考量因素。而依利益衡量原則，判斷有無定暫時狀態處分之必要，應就聲請人因定暫時狀態處分所獲得之利益或防免之損害、相對人因該暫時狀態處分所受之不利益或損害，以及該暫時狀態處分對公共利益可能發生之危害或損害程度等因素綜合認定之。
㈡經查，相對人於原審主張110年系爭考選簡章附表1體檢體格
區分表第16項規定，不問受體檢人是否已治癒，一律認定為體位不合格，所持標準，已違反比例原則、平等原則，系爭考選於本案行政爭訟中應拒絕適用，而相對人雖曾罹患○○○○○，然業經治癒，現已無明顯情狀，未有日常生活功能、社會功能或職業功能減損之情事，抗告人僅以相對人曾罹患○○○○○，不問相對人是否已經痊癒或客觀上有何不能執行職務之情形，即逕行判定相對人為體檢不合格並否准相對人應考，應屬違法等語（原審卷第14至15頁），並提出○○○○○院○○○○科出具之診斷證明書，其上記載相對人目前無症狀，心理測驗結果○○○○○、○○或○○○表現（原審卷第67頁）。因此本件因有法規適用妥適與否之爭議，相對人之實體訴訟必須經過繁瑣的證據調查程序，始得認定與聲請事件相關之本案訴訟勝訴的可能性，故在相對人透過行政救濟程序，系爭處分之本案訴訟未及釐清之際，於其憲法上保障之考試權恐有急迫及重大損害之影響。且查依據系爭考選簡章壹、二第6點後段規定：……錄取、入學後發現體格不符考選簡章所定基準，則撤銷錄取資格或核予退學（原審卷第22頁）。是如准相對人參加本次考試且考試及格，惟日後經本案訴訟確認相對人不具備應考資格，仍得撤銷相對人之錄取資格。故准許暫時參加上述考試，對公益之影響，尚非無補救之途徑，從而否准相對人聲請暫時參加考試所生之考試權之侵害，與准許相對人暫時參加該次考試所生公益之損害，二者權衡結果，因對公益之影響已有補救之規定，自應以相對人考試權之保護為優先。原裁定准許相對人之聲請，於法並無不合。抗告意旨主張系爭考選簡章關於具○○○○病史者，判定為不合格體位，係為保障營區內官兵執行勤務，有其必要性與合理性，並未違反平等原則及比例原則云云。經核係屬本案實體爭議，仍待受理本案法院審酌兩造之主張並依調查相關證據綜合判斷，始得認定與聲請事件相關之本案訴訟勝訴的可能性，原審以本件保全程序為防止相對人發生重大之損害及避免急迫之危險，認抗告人有暫時准相對人報名參加系爭考選之必要，核無不合。抗告意旨指摘原裁定違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 26 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 吳 東 都
法官 林 惠 瑜法官 蔡 如 琪法官 許 瑞 助法官 王 俊 雄以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 112 年 7 月 26 日
書記官 張 玉 純