最 高 行 政 法 院 裁 定112年度抗字第365號抗 告 人 施睿澤訴訟代理人 洪家駿 律師複 代理 人 鄭仲昕 律師上列抗告人因與相對人國防部間聲請假處分事件，對於中華民國112年9月4日臺北高等行政法院112年度全字第43號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文
一、抗告駁回。
二、抗告訴訟費用由抗告人負擔。理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、抗告人前以民國110年7月16日電子郵件報考110年第2梯次國軍志願役專業預備軍官預備士官班考選（下稱系爭考選），經相對人認定抗告人之體位不合格，否准抗告人報考，抗告人不服，循序提起行政救濟，現由臺北高等行政法院（下稱原審）111年度訴字第346號兵役事件審理中。嗣相對人舉辦112年第1梯次系爭考選，訂於112年7月15日考試，惟抗告人因前述體位不合格無法線上報名，乃向原審聲請定暫時狀態處分，經原審112年度全字第33號裁定相對人應暫時准予抗告人報名參加系爭考選考試，抗告人考試結果，其口試、體能鑑測成績均合格（體能免測），惟體格項目部分為「不合格」。相對人以錄取結果通知單通知抗告人「未錄取」，另以112年8月17日國人培育字第1120215337號函（下稱112年8月17日函）復抗告人。抗告人以系爭考選錄取預備軍官班者，將於112年9月4日入學報到，向原審提出本件定暫時狀態處分之聲請，經原審112年度全字第43號裁定（下稱原裁定）駁回聲請。抗告人不服，遂提起本件抗告，請求法院判決：原裁定廢棄，發回原審更為裁定。
三、抗告意旨略謂：(一)依行政訴訟法第298條第1項規定可知，行政訴訟法未要求聲請假處分當時須已提起行政救濟，以將來有本案請求即得允許假處分聲請。原審112年9月1日電話紀錄已有記載抗告人即將提起訴願，抗告人亦於112年9月8日提出訴願，惟原裁定卻稱抗告人針對系爭考選之否准報考、否准錄取，本件系爭無法報到入學，均未提起任何行政救濟云云，顯有適用法律不當及調查未盡之違誤。(二)原審另案112年度全字第38號裁定（下稱另案38號裁定）駁回抗告人主張，係以其參加系爭考選錄取與否尚待112年8月17日寄發錄取結果通知單始能確知，其是否因「資審總評不合格」而未錄取尚未可知，即聲請暫時准予分發、受訓之假處分，難謂有爭執之公法上法律關係等語，抗告人始於未錄取結果通知後，提出本件假處分聲請。可知另案38號裁定係在考選錄取結果出來前即聲請，本件係在考選錄取結果後始聲請，兩案所根據之原因事實完全不同。惟原裁定竟以抗告人前遭另案38號裁定駁回認係本件之基礎事實，故無從於本件主張得以入學報到云云，顯有認定事實及適用法律之違誤。(三)有關假處分之審查，如遇有須經繁瑣證據調查程序，始得認定與聲請事件相關之本案訴訟勝訴的可能性時，則應進行利益衡量，妥為綜合判斷。抗告人○○○是否已痊癒或完全緩解，自屬須經繁瑣證據調查程序，始得認定與聲請事件相關之本案訴訟勝訴可能性之重要事實。抗告人已提出國軍臺中總醫院中清分院（下稱國軍中清分院）○○科門診110年6月17日診斷證明書影本、○○○○報告影本，已為目前○○○○之釋明。然原裁定卻以抗告人○○○是否痊癒或完全緩解，猶待法院究明，難認抗告人於系爭兵役事件之本案訴訟勝訴可能性較高云云，一方面認本件實情猶待法院究明，一方面又逕認難認本案訴訟勝訴可能性較高，顯有認定事實及適用法律之違誤。
(四)相對人就○○○○○之體位限制，分別依兵役法第11條第1項、預備軍官預備士官選訓服役實施辦法第3條、第5條第1項規定，授權訂定之「國軍志願役專業預備軍官預備士官班體檢體格區分表」（下稱體格區分表）第17項次、依兵役法第33條規定授權訂定有關義務役之體位區分標準表第183項次，以及依陸海空軍軍官士官服役條例第16條規定，授權訂定之退伍除役檢定標準表第151項次，三者皆為行政程序法第150條之法規命令。然僅有112年系爭考選簡章體格區分表第17項次採取曾經確診○○○○○即一生不能應考之嚴格限制，縱使痊癒或完全緩解亦然。然就確診○○○○○碰觸武器之可能風險而言，上開法規命令本質上不具差異性，相對人卻給予無充分理由之差別待遇，嚴重違反平等原則。其次，系爭考選之考選簡章體格區分表第17項次之體位限制，完全拒絕適用○○○○者權利公約施行法、○○○○者權利公約、○○○○者權益保障法、○○○○法等法律位階法規範，又違反平等原則，顯有違反法律保留原則、法律優位原則之重大明顯瑕疵，抗告人就本案訴訟而言有勝訴之蓋然性。又原裁定未說明抗告人現已無○○○狀，為何未錄取卻無暫時權利保護必要，亦顯有理由不備之違誤。
四、本院按：
(一)依行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」準此，聲請定暫時狀態之處分，於當事人間因有爭執之公法上法律關係存在，並有為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有就爭執之公法上法律關係，定暫時狀態之必要者而言。且依行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，假處分請求及原因，應釋明之。因而依行政訴訟法第298條第2項規定聲請作成定暫時狀態之處分，聲請人對爭執之公法上法律關係及定暫時狀態之必要，應為釋明，否則其聲請即難以准許。前者之釋明，乃使法院對聲請事件的事實為概括審查，並自事實及法律觀點判斷，形成本案訴訟勝訴可能性較高之心證。後者之釋明，在使法院形成如不准許聲請人之聲請，有對聲請人發生重大損害或急迫危險之相當可能性之心證，而認有必要加以防止。倘本案訴訟勝訴可能性較高，且有假處分之原因時，應准假處分之聲請。然聲請人在本案訴訟中不可能勝訴，或勝訴機會渺茫，即應駁回假處分之聲請。又如果個案中，有假處分之原因時，因特別原因，譬如必須經過繁瑣的證據調查程序，始得認定與聲請事件相關之本案訴訟勝訴的可能性時，則准許或不准許定暫時狀態之處分，所可能發生的後果之間的利益衡量，便成為重要的考量因素。而依利益衡量原則，判斷有無定暫時狀態處分之必要，應就聲請人因定暫時狀態處分所獲得之利益或防免之損害、相對人因該暫時狀態處分所受之不利益或損害，以及該暫時狀態處分對公共利益可能發生之危害或損害程度等因素綜合認定之。
(二)經查，抗告人前報考110年第2梯次系爭考選，經相對人認定抗告人之體位不合格，否准抗告人報考。抗告人嗣欲報考112年7月15日舉行之112年第1梯次系爭考選，惟抗告人因體位不合格無法線上報名，乃向原審聲請定暫時狀態處分，經原審以112年度全字第33號裁定相對人應暫時准予抗告人報名參加系爭考選考試，抗告人考試結果，其口試、體能鑑測成績均合格（體能免測），惟體格項目部分為「不合格」。抗告人主張112年系爭考選簡章附表1體格區分表第17項次規定，不問受體檢人是否已治癒，一律認定為體位不合格，所持標準，已違反比例原則、平等原則，系爭考選於本案行政爭訟中應拒絕適用。而抗告人雖曾罹患○○○○○，然業經治癒，現已無明顯情狀，未有日常生活功能、社會功能或職業功能減損之情事，相對人僅以抗告人曾罹患○○○○○，不問抗告人是否已經痊癒或客觀上有何不能執行職務之情形，即逕行判定抗告人為體檢不合格，應屬違法等語，並提出國軍中清分院○○○○科出具之診斷證明書，其上記載抗告人目前無症狀，○○○○結果無明顯○○、○○或○○○表現等語，就此爭點而言，固有法規適用妥適與否之爭議。然抗告人獲准報名參加112年第1梯次系爭考選考試，於填寫報名資料之「報考國軍志願班隊○○○○檢查表」時，隱匿自身曾至○○科就診之紀錄，顯已違反簡章拾壹、一般規定第1點之規定，考選會得撤銷報名或錄取資格等情，業經相對人112年8月17日函記載明確（見原審卷第169至170頁、第174頁），且為相對人於原審所主張。可知抗告人隱匿報名資格、條件等情，構成相對人不予錄取之事由，故相對人對於抗告人報考112年第1梯次系爭考選，係經考選會綜合研判後決定「未錄取」，非僅「體位不合格」單一理由。衡酌考生有無罹患○○疾病且症狀是否持續發生，確為審核其是否適合從事軍職人員之重要考量因素。考生對此若有刻意隱瞞情事，除使相對人可能無法得知該重要事情，有損公益，亦可顯示其對自己不利事項未誠實面對之心態，實不足取，相對人以此作為不錄取抗告人的理由之一，尚非無憑。從而，抗告人就本案勝訴之可能性難認已釋明，而與行政訴訟法第298條第2項所定要件不符。又抗告人既就本件假處分請求之釋明，無法使法院對聲請事件之事實為概括審查，並自事實及法律觀點判斷，形成本案訴訟勝訴可能性較高之心證，即不應准許定暫時狀態處分之聲請，而無再依利益衡量原則，判斷有無定暫時狀態處分之必要。查相對人於原審已具狀主張抗告人隱匿自身曾至○○科就診之紀錄，顯已違反簡章拾壹、一般規定第1點之規定，因而未獲錄取等情（見原審卷第105至106頁），抗告人對於相對人前述主張迄今未予回應，原裁定就此亦未論及，僅針對抗告人所提國軍中清分院診斷證明書之記載，所涉本案訴訟勝訴可能性是否較高為論斷，進而敘明經權衡兩造利害關係，認為相對人所欲追求之公益，猶重於抗告人未能於112年9月4日入學報到之損害，因此無定暫時狀態之必要，其論述理由雖有不同，然駁回之結論，並無不合，仍應予維持。又前述爭點業經相對人於原審所提出，本院為此認定，不會對抗告人造成突襲。抗告意旨仍執前詞，主張112年系爭考選簡章之體格區分表第17項次違反平等原則、法律保留原則及法律優位原則之重大明顯瑕疵，抗告人就本案訴訟而言有勝訴之蓋然性，原裁定應准予其在本案判決前先行入學云云，自無足採。
(三)綜上所述，抗告人之本件聲請，與定暫時狀態處分之聲請要件不符，原裁定予以駁回，結論並無不合，仍應予維持。抗告意旨指摘原裁定違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 112 年 10 月 19 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 吳 東 都
法官 許 瑞 助法官 王 俊 雄法官 鍾 啟 煒法官 侯 志 融以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 112 年 10 月 19 日
書記官 蕭 君 卉