最 高 行 政 法 院 裁 定112年度抗字第386號抗 告 人 田明正
陳孝文 Ibi Ciru共 同訴訟代理人 林秉嶔 律師抗 告 人 鄭文泉訴訟代理人 林育萱 律師抗 告 人 白誠實
田欽賢金統啓 Lowsing Wilang共 同訴訟代理人 羅惠馨 律師相 對 人 玻士岸部落代 表 人 張文盛上列當事人間原住民保留地事件，抗告人對於中華民國112年8月31日臺北高等行政法院111年度原訴字第11號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文原裁定廢棄，應由臺北高等行政法院高等行政訴訟庭更為裁定。
理 由
一、抗告法院認抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條第3項準用民事訴訟法第492條規定甚明。
二、爭訟概要：㈠亞洲水泥股份有限公司（下稱亞泥公司）原領有礦區位於花
蓮縣新城鄉、秀林鄉新城山東方地方之臺濟採字第5335號大理石礦採礦執照，有效期限至民國106年11月22日止，亞泥公司於105年11月25日申請礦業權展限，案經經濟部於106年3月14日核准礦業權展限（下稱系爭展限處分），有效期限至122年11月22日止。為此，相對人族人提起行政爭訟請求撤銷系爭展限處分，經本院108年度上字第894號判決因亞泥公司未依原住民族基本法（下稱原基法）第21條規定踐行原住民族諮商同意參與分享程序，撤銷系爭展限處分。
㈡嗣亞泥公司於109年9月1日以亞(109)總花字第0972號函向花
蓮縣秀林鄉公所（下稱秀林鄉公所）申請召集部落會議辦理部落諮商，惟因申請文件欠缺，經秀林鄉公所於109年10月6日以秀鄉民字第1090026708號函要求亞泥公司補齊相關資料，亞泥公司於110年1月21日以亞(110)總花字第0086號函辦理補件並請秀林鄉公所辦理後續諮商同意事宜。秀林鄉公所針對亞泥公司諮商同意申請以110年2月19日秀鄉民字第1100002077號公告，主旨為：「有關亞洲水泥股份有限公司依原住民族基本法第21條，諮商取得原住民族部落同意參與辦法，申請召集部落會議議決『亞洲水泥新城山東方既有礦區內已核定礦業用地之公有原住民保留地，建置採礦相關附屬設施(備)從事採取礦產之土地開發暨資源利用』案，詳如公告事項，敬請關係部落於公告30日後擇期召開諮商同意權票決部落會議。」其公告事項略以：「一、旨揭諮商取得部落同意事項案為……，前揭公有原住民保留地為玻士岸段778地號等373筆土地。面積合計約183公頃。二、本案關係部落為本鄉玻士岸部落（Alang Bsngan，富世村1至12鄰），敬請關係部落依諮商辦法相關規定召集部落召開同意事項部落會議，行使諮商同意事項票決事宜。……」秀林鄉公所後於110年12月29日以秀鄉民字第1100032954A號函請相對人會議主席擇期召開部落會議，相對人會議主席張文盛於接獲秀林鄉公所上開函文後，即以111年1月20日花秀玻字第1110000001號函定於同年2月12日召開相對人會議（下稱系爭部落會議）議決同意事項，並通知相對人各家戶代表。
㈢111年2月12日系爭部落會議就「亞洲水泥股份有限公司於新
城山礦場目前已核定礦業用地之公有原住民保留地（玻士岸段778地號等373筆土地，面積合計約183公頃）繼續從事土地開發暨資源利用行為」進行表決通過（下稱系爭決議），抗告人不服，以系爭部落會議具有諸多違反原基法第21條「事前自由知情同意原則」及諮商取得原住民族部落同意參與辦法（下稱諮商同意參與辦法）等規定之嚴重違法瑕疵，系爭決議依諮商同意參與辦法第11條應屬無效，則依系爭決議所生之同意亞泥公司繼續從事土地開發暨資源利用行為之法律關係亦不存在，向臺北高等行政法院（下稱原審）訴請確認系爭決議所生之法律關係不存在。經原審以111年度原訴字第11號裁定（下稱原裁定）移送於臺灣花蓮地方法院，抗告人不服，提起本件抗告。
三、原裁定意旨略以：相對人為非法人團體，其召開部落會議所作決議之性質，與社團總會決議類似，乃參與會議之多數部落成員基於平行與協同之意思表示相互合致而成立之法律行為；抗告人與相對人就系爭部落會議之召集、決議程序及方法適法與否有所爭執，請求法院裁判，應屬私法上之爭議（最高法院111年度台抗字第461號民事裁定參照）。是抗告人主張系爭部落會議具有違法瑕疵，而其所為系爭決議所生之法律關係不存在，顯係屬基於系爭部落會議所生之私法爭議，應適用民事訴訟法規定尋求救濟，非屬行政爭訟之範疇，原審就此並無審判權，爰依法裁定移送至有受理訴訟權限之臺灣花蓮地方法院等語。
四、抗告意旨略以：部落會議決議乃以「原住民身分」、「一定生活區域」及「共同傳統規範、文化、生活方式」為組成要素，與社團總會決議性質顯然不同，兩者決議方式違反法令或章程時，其法律效果亦不相同，足見立法者係有意區別；況本院及其他行政法院歷來見解認為與原住民族諮商同意程序有關之案件，已確立議決同意事項的部落會議決議實質上為國家行使公權力之一環，應屬公法事件而由行政法院審理，且依新修正行政訴訟法第15條之3規定，原住民族部落得為行政訴訟之被告，則原裁定卻毫無論據，逕認本案屬私法爭議，顯有認事用法錯誤及理由不備之違法等語。
五、本院查：㈠「按我國目前係採二元訴訟制度，關於民事訴訟與行政訴訟
審判權之劃分，應由立法機關通盤衡酌爭議案件之性質及既有訴訟制度之功能（諸如法院組織及人員之配置、相關程序規定、及時有效之權利保護等）決定之（本院釋字第448號、第466號及第691號解釋參照）。法律未有規定者，應依爭議之性質並考量既有訴訟制度之功能，定其救濟途徑。亦即，關於因私法關係所生之爭議，原則上由普通法院審判；因公法關係所生之爭議，原則上由行政法院審判（本院釋字第448號、第466號、第691號、第695號及第758號解釋參照）。」此為司法院釋字第759號大法官受理法院就個案審判權爭議聲請統一解釋所揭櫫之理由書第4段之闡述，大略指出關於審判權之判斷，首應依法律規定定之；如法無規定，宜依爭議案件之性質及既有訴訟制度之功能定之。因此，行政訴訟法第2條規定：「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」㈡原基法第21條第1項、第4項規定：「（第1項）政府或私人於
原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地從事土地開發、資源利用、生態保育及學術研究，應諮商並取得原住民族或部落同意或參與，原住民得分享相關利益。……（第4項）前3項有關原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地之劃設、諮商及取得原住民族或部落之同意或參與方式、受限制所生損失之補償辦法，由中央原住民族主管機關另定之。」其中第1項制定理由為：㈠為維護原住民族對於自然資源及其他經濟事業的權益，以及合理規劃國土、區域或城鄉等計劃性事項，爰訂定本條，以保障原住民族之自主性及權益。㈡為尊重原住民傳統智慧及知識財產權，爰有本條之規定，以降低外界對原住民文化和社會之傷害，及讓原住民族公平分享利益。㈢原住民地區多位於政府列為限制利用及禁止開發之區域，如國家公園、國家級風景特定區、水資源用地或保護區、森林用地等，剝奪原住民傳統生計經濟活動進行，及自然資源之利用，影響原住民族生存權益至鉅，故訂立本條，以做為原住民族與政府建立「共管機制」之法源基礎。又依原基法第21條第4項規定授權訂定之諮商同意參與辦法第2條規定：「本辦法用詞，定義如下：一、部落：指中央原住民族主管機關依本法第2條第4款規定核定之原住民族團體。二、部落成員：指年滿20歲且設籍於部落區域範圍之原住民。三、同意事項：指本法第21條規定應諮商並取得原住民族或部落同意或參與之事項。……」第4條規定：「本法第21條所稱原住民族或部落同意，指過半數關係部落依本辦法召開部落會議議決通過；所稱原住民族或部落參與，指過半數關係部落依本辦法召開部落會議議決通過之參與機制。」據上，原基法第21條第1項係以「原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地」為規範標的，在此等土地上從事開發、資源利用、生態保育及學術研究，同時涉及自然資源、生態環境、傳統文化等公共利益。因原住民族之生存、精神與文化活動高度依賴其生活之土地，而原住民地區多位於政府列為限制利用及禁止開發之區域，此等限制利用或禁止開發，剝奪了原住民傳統生計經濟活動進行及自然資源之利用，影響其生存權益至鉅，立法者為落實憲法增修條文第10條第11項及第12項前段保障原住民族文化、生存權及尊重其民族意願等之旨趣，透過原基法第21條賦予原住民族諮商同意權，以建立原住民族與政府共同行使公權力之「共管機制」，除用以保障原住民族對於自然資源及其他經濟事業的權益及自主性之外，同時寓有合理規劃國土、區域或城鄉等涉及公益之計劃性事項。
㈢經查，亞泥公司於105年11月25日申請礦業權展限，案經經濟
部於106年3月14日以系爭展限處分核准，相對人族人不服，提起行政爭訟請求撤銷系爭展限處分，前經本院108年度上字第894號判決因亞泥公司未依原基法第21條規定踐行原住民族諮商同意參與分享程序，撤銷系爭展限處分確定；亞泥公司因而向秀林鄉公所申請召集部落會議辦理部落諮商，秀林鄉公所再函請相對人會議主席擇期召開部落會議，相對人會議主席張文盛乃於111年2月12日召開系爭部落會議進行表決通過系爭決議，抗告人不服，主張系爭部落會議具有諸多違反原基法第21條「事前自由知情同意原則」及諮商同意參與辦法等規定之嚴重違法瑕疵，依諮商同意參與辦法第11條規定，系爭決議應屬無效，則依系爭決議所生之同意亞泥公司繼續從事土地開發暨資源利用行為之法律關係亦不存在，向原審訴請確認系爭決議所生之法律關係不存在等情，為原審依法認定之事實，經審核與卷內證據資料相符。依原基法第21條第1項規定，亞泥公司申請礦業權展延，須踐行原基法第21條第1項規定之諮商同意參與程序，取得相對人同意，經濟部始得據以核准礦業權展延，系爭決議內容與礦業權展延的合法性具有實質關聯性，是諮商同意參與程序應屬作成展延礦業權處分行政程序之合法性要件，屬原基法第21條第1項立法理由所稱原住民族與政府「共管機制」的具體展現，性質上為相對人與政府共同管理決定公有原住民保留地自然資源合理規劃及利用之正當行政程序之一環，且行政法院於審理展延礦業權處分合法性爭議事件時，應一併審酌是否已踐行合法的諮商同意參與程序。從而，抗告人主張系爭部落會議所進行的諮商同意參與程序具有嚴重違法瑕疵，系爭決議應屬無效，訴請確認系爭決議所生之法律關係不存在，對系爭決議內容所涉爭議，應屬公法關係所生爭議範疇，行政法院應有審判權。原審以相對人為非法人團體，系爭部落會議所為決議性質與社團總會決議相似為由，認本件屬私法上之爭議，而裁定移送臺灣花蓮地方法院審理，依上開規定及說明，容有未洽。
㈣至於原裁定所援引之最高法院111年度台抗字第461號民事裁
定意旨，認為部落為非法人團體，部落會議所為決議之性質，與社團總會決議相似，就部落會議決議之召集、決議程序及方法適法與否有所爭執，應屬私法上之爭議，固非無據，惟該裁定並未審酌原基法第21條賦予原住民族諮商同意權，以共同行使公權力之共管機制，且為主管機關作成展延礦業權處分正當行政程序之一環，本院尚不受該裁定意旨之拘束，併予指明。
㈤綜上所述，原裁定既有如上之違誤，抗告意旨主張原裁定違
法，求予廢棄發回原審，為有理由。因本件有由原審為事實調查及實體審認之必要，爰予廢棄由原審更為裁定。
六、據上論結，本件抗告為有理由。依行政訴訟法第272條、民事訴訟法第492條，裁定如主文。中 華 民 國 113 年 5 月 21 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 陳 國 成
法官 張 國 勳法官 簡 慧 娟法官 蔡 如 琪法官 陳 文 燦以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 113 年 5 月 21 日
書記官 章 舒 涵