最 高 行 政 法 院 裁 定112年度抗字第323號抗 告 人 楊志禮上列抗告人因與相對人銓敘部間考績事件，對於中華民國112年6月30日臺北高等行政法院111年度訴字第1072號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文
一、抗告駁回。
二、抗告訴訟費用由抗告人負擔。理 由
一、行政訴訟法施行法第18條規定：「修正行政訴訟法施行前已繫屬於高等行政法院之通常訴訟程序或都市計畫審查程序事件，於修正行政訴訟法施行後，依下列規定辦理：一、尚未終結者：……二、已終結者：㈠其向最高行政法院提起之上訴或抗告，適用舊法之規定。㈡……」同法第1條規定：「本法稱修正行政訴訟法者，指與本法同日施行（按即民國112年8月15日施行）之行政訴訟法；稱舊法者，指修正行政訴訟法施行前之行政訴訟法。」準此，本件於修正行政訴訟法施行前已經高等行政法院裁判終結，故應由本院依舊法即112年8月15日修正施行前行政訴訟法審理，本件抗告人提起抗告未依修正行政訴訟法第49條之1第1項第3款規定委任訴訟代理人，核屬合法，先予敘明。
二、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
三、抗告人任國立花蓮高級工業職業學校委任第三職等至第五職等綜合行政職系管理員，以相對人110年11月18日部法二字第1105403739號函（下稱系爭函），以及該函所引110年11月16日相對人及行政院人事行政總處（下稱人事總處）2位首長聯名用牋（下稱系爭牋），妨害抗告人享有公務人員考績法（下稱考績法）第2條、身心障礙者權利公約施行法（下稱系爭公約施行法）第2條、第4條法益，且有違法治國基本歐陸法系概念為由，向考試院提起訴願，遭訴願決定不受理駁回，提起行政訴訟，請求訴願決定及系爭函、系爭牋均撤銷，復於臺北高等行政法院（下稱原審）111年12月30日準備程序中追加備位聲明請求確認系爭函、系爭牋無效。經原審111年度訴字第1072號裁定（下稱原裁定）駁回，抗告人不服，遂提起本件抗告。
四、抗告意旨略謂：㈠系爭公約施行法原本為我國眾多公約施行法中，唯一可提起
訴訟者，但實務仍認定其無公法上請求權，立法院為解決此問題，已擬具系爭公約施行法第8條條文修正草案，明文規定身心障礙者享有無障礙及合理調整之公法上請求權，故在以合憲性、合公約性解釋與有權利即有救濟之角度上，自當應允系爭牋因具有身心障礙者權利公約第4條第1項(b)款歧視結果之措施習慣，透過訴的形式撤銷（確認不存在）予以救濟。本院111年度上字第163號判決所稱「倘實際個案依其權利救濟之性質，須提起撤銷訴訟，而撤銷之客體並非行政處分時，仍應承認合於其權利救濟之訴訟類型，完備行政救濟體系，落實有權利即有救濟之憲法原則」亦在強調「有權利即有救濟」之憲法誡命。原裁定之認定，不但與上開本院判決意旨及立法者理念不符，亦有不適用憲法誡命及合公約解釋方式之違誤。
㈡系爭牋如於相關考績案時方一併聲明不服，只是狹義由法院
審查，並非身心障礙者權利公約國內法法律效力保障事項的歧視性措施去除具體措施，原裁定以抗告人就考績案起訴一併聲明不服，據此論斷系爭牋非行政處分，自屬違誤。㈢系爭牋與考績列甲等人數比率分配彙整表自系爭公約施行法
施行後，從未檢討具有事實上與實然面歧視的甲等比例。甲等比例限制牋每年變更，且對於不計算甲等比例種類人員隨時代變遷修正，對身心障礙受考人何以不優先適用公約規定解釋或調整不計入甲等比例為合公約性解釋，相對人資料均無論述。相對人主張對身心障礙者不計入甲等比例是「保障甲等」，但考績法施行細則仍有不得考列甲等之消極條件，此論述亦未以合公約方式解釋，原審未論及此，亦有違誤。㈣本院106年度判字第99號判決闡明考績法為非競爭型考績制度
，然相對人及人事總處2位首長，以「五院秘書長座談」等非法律程序方式決議公務人員考績甲等比例上限，破壞立法者立法，不執行非競爭型考績立法法律規定，顯係侵犯立法權。且人事總處是否有憲法考績法制事項判斷授權，原審未依照證據取捨判斷，顯有違誤。
五、本院查：㈠按行政訴訟法第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下
列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。……十、起訴不合程式或不備其他要件。」同法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」所謂「行政處分」，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定，係指中央或地方行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為。又行政機關所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，自非行政處分。倘當事人對非行政處分提起撤銷訴訟，即屬不備起訴合法要件，且其情形無從補正，應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，以裁定駁回之。
㈡次按行政訴訟法第6條第1項、第2項、第3項規定：「（第1項
）確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。（第2項）確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。（第3項）確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」準此，行政訴訟法所規範得提起確認訴訟之類型有「確認行政處分無效訴訟」、「確認公法上法律關係成立或不成立訴訟」及「確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法訴訟」3種。而依上開規定所提起之確認訴訟，除確認公法上法律關係成立或不成立者外，應以「行政處分」為對象，如以非行政處分為對象，訴請確認為無效或違法，亦屬起訴不備要件，且無從命補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，應以裁定駁回之。㈢現行各主管機關與所屬機關合計甲等比率以不超過75%為限之
作法，考試院雖於90年之後多次納入考績法修正草案，惟迄未完成修法，故現行考績實務作業，仍係由各主管機關統籌分配其與所屬機關之甲等比率後，依考績法相關規定覈實辦理所屬公務人員之考績。相對人及人事總處每年作成聯名箋函，係循例於各機關辦理考績作業前，提醒各主管機關首長相關考績作業上應注意之事項；而110年之系爭牋，相對人與人事總處基於營造友善生養職場環境之考量，調整甲等比率之計算方式及不計列該比率人員之範圍，除於上開系爭牋說明外，並配合修正公務人員考績人數統計表、主管機關及所屬機關考績考列甲等人數比率分配彙整表，以系爭函周知中央暨地方各主管機關人事機構，俾利各機關辦理所屬公務人員考績作業（系爭函及系爭牋附原審卷第87至92頁參照）。又公務人員考績應由服務機關依其平時成績紀錄及獎懲，綜合衡量其當年工作、操行、學識、才能各項表現，與機關內同官等人員相互比較後，依考績法覈實評定適當之等次，尚非得由系爭牋或系爭函所決定。故系爭牋及系爭函並非相對人就具體考績事件所為之決定，亦非對抗告人或其他公務人員之考績對外直接發生法律效果之單方行政行為，自非屬行政程序法第92條第1項所定之行政處分，抗告人對於非屬行政處分之系爭函及系爭牋，提起撤銷訴訟，其起訴自屬不備起訴合法要件，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定事由，其情形無從補正，應以裁定駁回之。又抗告人於原審追加備位聲明請求確認系爭函及系爭牋為無效，惟依上開規定及說明，系爭函及系爭牋均非行政處分，故非屬確認訴訟得確認之對象，其備位聲明亦屬不備起訴要件，應併予駁回。從而，原裁定以系爭函及系爭牋並非行政處分，抗告人訴請撤銷，與行政訴訟法所定撤銷訴訟要件不符，並與行政訴訟法所容許之確認訴訟類型未合，抗告人之訴不備合法要件，且無從補正，乃駁回抗告人在原審之訴，核無違誤。抗告意旨以前詞指摘原裁定違誤，求予廢棄，並無理由，應予駁回。㈣至原裁定於理由中併敘明原審於準備程序中訊據抗告人稱「
（問：抗告人是否因為系爭牋及系爭函受到不利待遇？）答：是的，目前繫屬於原審111年度訴字第1399號，尚未分案。（問：關於系爭牋以及系爭函，為何不在該案一併爭執？）答：系爭牋構成行政處分要件效力，該考績案也有合併提起不服。」（原審111年12月30日準備程序筆錄，原審卷第152至153頁）等情（原裁定第4頁第2至7行），旨在說明抗告人已就系爭牋及系爭函所涉該年度之具體考績，提起另案行政訴訟之情，本件並得認定抗告人於原審起訴請求撤銷或確認無效之對象，係以系爭牋及系爭函為客體，而非以該110年度考績為爭訟之程序標的。原裁定尚非以抗告人就考績案已另案起訴，一併就系爭牋或系爭函聲明不服乙節，即據以論斷系爭牋及系爭函非行政處分，併予敘明。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法施行法第18條第2款第1目、行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 112 年 10 月 31 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 許 瑞 助
法官 簡 慧 娟法官 王 俊 雄法官 侯 志 融法官 鍾 啟 煒以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 112 年 10 月 31 日
書記官 章 舒 涵