最 高 行 政 法 院 裁 定112年度抗字第442號抗 告 人 呂舜樺訴訟代理人 柯晨晧 律師相 對 人 彰化縣政府代 表 人 王惠美訴訟代理人 何宜珍
陳旭明上列當事人間任用事件，抗告人對於中華民國112年10月6日臺中高等行政法院111年度訴字第282號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文原裁定廢棄，應由臺中高等行政法院高等行政訴訟庭更為裁判。
理 由
一、行政訴訟法及行政訴訟法施行法於民國111年6月22日修正公布，並經司法院令定自112年8月15日施行。為因應修正行政訴訟法施行，行政訴訟法施行法第1條明定：「本法稱修正行政訴訟法者，指與本法同日施行之行政訴訟法；稱舊法者，指修正行政訴訟法施行前之行政訴訟法。」第18條第1款規定：「修正行政訴訟法施行前已繫屬於高等行政法院之通常訴訟程序……事件，於修正行政訴訟法施行後，依下列規定辦理：一、尚未終結者：由高等行政法院依舊法審理。其後向最高行政法院提起之上訴或抗告，適用修正行政訴訟法之規定。……」本件是於修正行政訴訟法施行前繫屬於改制前臺中高等行政法院（下稱原審），而於修正行政訴訟法施行後，尚未終結的事件，經原審依舊法裁定後，向本院提起抗告。因此，本件應由本院依112年8月15日修正施行的行政訴訟法規定審理。如本院審理結果認為原裁定應予廢棄而發回原審時，因本件為適用通常訴訟程序的事件，且不屬於行政訴訟法第104條之1第1項但書各款所定的情形，故應依同條項本文規定「以高等行政法院為第一審管轄法院」，再依同法第3條之1前段規定：「本法所稱高等行政法院，指高等行政法院高等行政訴訟庭……」發回臺中高等行政法院高等行政訴訟庭更為裁判，先予說明。
二、按抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條第3項準用民事訴訟法第492條規定甚明。
三、抗告人原係苗栗縣政府消防局警佐二階隊員，其另應108年特種考試警察人員考試三等考試消防警察人員類科（下稱三等消防警察特考）考試錄取，於108年12月3日分配至彰化縣消防局占警佐三階至警佐一階隊員職缺，實施教育訓練及實務訓練，期滿成績及格，相對人即以110年1月13日府人力字第0000000000號令派代為該局警正四階隊員。嗣抗告人以110年11月8日110年德律字第0000000000號函（下稱請求派官函），向相對人申請派任其為與分隊長、科員同一序列職務，經相對人以110年11月24日府授消人字第0000000000號函復（下稱系爭函）略以：「……涉及考試分發銓審等官制官規及同仁權益通案性問題，非各縣市政府得以單獨處理，本府將俟內政部消防署召開與各縣市政府研商會議並與銓敘部取得共識，即各縣市有全國性一致作法，再予進行後續協處。」等語，抗告人認相對人受理後已逾2個月而不作為，提起復審經駁回，循序提起行政訴訟，聲明：「1.復審決定及原處分（即前述系爭函）關於抗告人部分均撤銷。2.請求相對人作成派任抗告人為彰化縣消防局陞遷序列表第二序列分隊長或科員職務之行政處分。」經原裁定認非屬依法申請之案件，抗告人起訴不合法，而予駁回。抗告人不服，遂提起本件抗告。
四、抗告意旨略謂：㈠、原裁定忽略內政部消防署111年2月9日消署人字第0000000000號函記載：「……另依修正前作業規定，特考現職錄取人員分配隊員占缺受訓，未明文規定訓練期滿成績及格僅能派代現職（隊員職務），因渠等人員業取得分隊長同序列職務任用資格，是請貴局參酌現行作業規定及公務人員保障暨培訓委員會110年9月28日110年公審決字第567號復審決定判斷理由，依所報職缺本職權依法任用之……」認定抗告人不得執110年12月28日修正之「具警察官任用資格人員應公務人員特種考試警察人員考試三等考試消防警察人員類科錄取分配作業規定」（下稱修正後分配作業規定）聲請派官，有認定事實不憑證據之違法。㈡、原裁定就抗告人於原審所提出其他地方政府關於修正後分配作業規定之法律意見中，如高雄市政府消防局已自認修正後分配作業規定係公法上請求權者，完全未說明不採之理由，違反行政訴訟法第125條第1項、第133條、第189條第1項等規定。㈢、原裁定稱先前相對人派代抗告人為隊員之處分並無不法，據此為抗告人不利之認定，其認事用法違反「課予義務訴訟之案件中，僅須考量事實審法院言詞審理程序終結前之事實狀態的變更及法律審法院裁判前之法律狀態的變更」之要求，而有適用法則不當之違法等語。
五、本院查：
㈠、按行政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」可知，須人民就其「依法申請」之案件，因行政機關怠為行政處分或為駁回的行政處分，才可以提起課予義務訴訟。而所謂「依法申請」之「法」，是指具有「保護規範」性質的法律、法規命令、職權命令及自治法規等賦予人民公法上請求權之法規範（司法院釋字第469號解釋參照）。換言之，原則上應先探求法規範之保障目的，如法規範明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予其向行政機關為一定作為之請求權，其規範目的就係為保障個人權益；如法規範雖係為公共利益或一般國民福祉而設的規定，但就法律之整體結構、適用對象，所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，也應認係屬於保護規範，而可以作為人民申請之依據。
㈡、關於消防機關列警察官的考選、訓練、任官、職務任用、陞遷等規定，共同建構憲法第18條規定保障人民應考試、服公職之權的制度性保障，具有保護規範的性質，凡符合法定條件而可得特定之人，有向主管機關為無瑕疵判斷及合義務性裁量的公法上請求權，而可以作為人民申請的依據：
1.憲法第18條規定人民有應考試服公職之權，目的在保障人民有依法令經由公開競爭的考試程序，取得擔任公職的資格，進而依法擔任一定職務參與國家治理的權利，國家自應建立相關制度予以規範，此為憲法上服公職權利所受的制度性保障（司法院釋字第583號、第760號解釋理由書參照）。應考試服公職之權為廣義的參政權，人民應有以平等條件參與公共職務的權利與機會。為實踐此一憲法意旨，國家須設有客觀公平的考試制度，並確保整體考試結果的公正，其保障範圍包含公平參與競試與受訓練完足考試程序以取得任官資格、職務任用資格、依法銓敘取得官等俸級、依法令晉敘陞遷，以及由此衍生的身分保障、俸給、退休、撫卹等權利（司法院釋字第429號、第483號、第491號、第575號、第605號、第611號、第682號及第715號解釋參照）。警察人員為依法定程序考試訓練、任官授階，並依警察法等相關法令執行警察任務的人員，自屬憲法第18條規定所稱的公職。警察人員的人事制度雖採官、職分立制，官受保障，職得調任（警察人員人事條例第4條參照），然而，人民參加同一警察人員考試筆試錄取並經訓練期滿成績及格者，其所取得的任官資格及職務任用資格，仍應符合憲法第7條規定保障平等權的意旨（司法院釋字第760號解釋理由書參照）。
2.公務人員任用法第32條規定：「司法人員、審計人員、主計人員、關務人員、外交領事人員及警察人員之任用，均另以法律定之。但有關任用資格之規定，不得與本法牴觸。」警察人員人事條例第4條規定：「警察官、職分立，官受保障，職得調任，非依法不得免官或免職。」第5條規定：「警察官等分為警監、警正、警佐。……；警正及警佐官等各分一、二、三、四階，均以第一階為最高階。」第11條規定：「（第1項）警察官之任官資格如左：一、警察人員考試及格者。二、曾任警察官，經依法升官等任用者。三、本條例施行前曾任警察官，依法銓敘合格者。（第2項）警察官之任用，除具備前項各款資格之一外，職務等階最高列警正三階以上，應經警察大學或警官學校畢業或訓練合格……。」第20條第1項規定：「警察人員之陞遷，應本人與事適切配合之旨，考量機關、學校特性及職務需要，依資績並重、內陞與外補兼顧原則，並與教育訓練及考核相配合，採公開、公平、公正方式，擇優陞任或遷調歷練，以拔擢及培育人才。」第39條之1規定：「海岸巡防機關及消防機關列警察官人員之人事事項，由各該主管機關依本條例之規定辦理。」又警察人員人事條例施行細則第4條第2項規定：「本條例第11條第2項所稱訓練合格，指接受下列期間不少於4個月之教育或訓練，且成績及格者：一、警察教育條例所定之進修教育及深造教育。二、前項警察人員考試（按：即依公務人員考試法所舉行之高等考試、普通考試、初等考試或特種考試之警察人員考試）錄取人員之訓練。」再因警察人員人事條例第20條第4項規定授權訂定的警察人員陞遷辦法第2條規定：「本辦法以內政部……警政署與所屬警察機關（構）、學校、直轄市、縣（市）政府警察局……及中央警察大學……之警察人員為適用對象。」消防機關列警察官人員並非該辦法之適用對象，是就任職於消防機關列警察官人員之陞遷，乃回歸適用公務人員陞遷法。而該法第2條業規定：「公務人員之陞遷，應本人與事適切配合之旨，考量機關特性與職務需要，依功績原則，兼顧內陞與外補，採公開、公平、公正方式，擇優陞任，遷調歷練，以拔擢及培育人才。」第5條第1項、第2項、第3項第2款規定：「（第1項）各機關職務出缺時，除依法申請分發考試及格或依本法得免經甄審（選）之職缺外，應就具有該職務任用資格之人員，本功績原則評定陞遷。（第2項）各機關職缺如由本機關人員陞遷時，應辦理甄審。（第3項）各機關職缺如由本機關以外人員遞補時，除下列人員外，應公開甄選：……二、職務列等、稱階、等階、級別……相同且職務相當，並經各該權責機關甄審委員會同意核准2人以上相互間調任之人員。」第6條規定：「（第1項）各機關應依職務高低及業務需要，訂定陞遷序列表，並得區別職務性質，分別訂定。（第2項）各機關職缺由本機關人員陞遷時，應依陞遷序列逐級辦理陞遷……。」第9條第1項前段規定：「各機關辦理公務人員之陞遷，應由人事單位就具有擬陞遷職務任用資格人員，分別情形，依積分高低順序或資格條件造列名冊，並檢同有關資料，報請本機關首長交付甄審委員會評審後，依程序報請機關首長就前3名中圈定陞補之；如陞遷2人以上時，就陞遷人數之2倍中圈定陞補之……。」同法施行細則第3條第2項規定：「本法第5條第3項第2款所稱職務列等、稱階、等階、級別相同且職務相當，並經各該權責機關甄審委員會同意核准2人以上相互間調任之人員，指一般公務人員間之職務列等……消防機關列警察官人員間之職務等階、醫事人員間之職務級別相同，且同為主管、同為副主管或同為非主管職務人員，經當事人敘明理由，報經各該任免權責機關首長交付各該任免權責機關或當事人服務機關之甄審委員會同意後，依程序報請各該任免權責機關首長同意調任者。」
3.內政部為辦理具警察官任用資格人員應公務人員特種考試警察人員考試三等考試消防警察人員類科錄取之分發作業，於100年11月8日訂有「具警察官任用資格人員應公務人員特種考試警察人員考試三等考試消防警察人員類科錄取分發作業規定」，並於110年12月28日更名為「具警察官任用資格人員應公務人員特種考試警察人員考試三等考試消防警察人員類科錄取分配作業規定」（即前述修正後分配作業規定）。依修正後分配作業規定第3點規定：「（第1項）具警察官任用資格人員，應三等警察特考錄取，未具警大畢（結）業資格之消防機關現職人員，分配隊員占缺受訓（包含教育訓練及實務訓練），其配賦原則及分配作業方式如下：（一）配賦原則：……（二）分配作業：……（三）分配及報到時間：……（第2項）前項人員經實務訓練期滿成績及格，由實務訓練機關以分隊長同一陞遷序列職務任用。」有關修法增訂第2項之立法理由載明：「……為保障考試錄取人員權益，爰參照『公務人員特種考試警察人員三等考試錄取占警察機關學校職缺接受訓練人員分配（作業）注意事項』，增訂第2項規定，明定實務訓練期滿成績及格人員，由實務訓練機關以科員同一陞遷序列職務任用（按彰化縣消防局依公務人員陞遷法第6條及公務人員陞遷法施行細則第4條規定所定『彰化縣消防局陞遷序列表』係將分隊長與科員同置第二序列陞遷職務─見原審卷第313頁）」而內政部100年11月22日台內警字第0000000000號函發布之「公務人員特種考試警察人員三等考試錄取占警察機關學校職缺接受訓練人員分配作業注意事項」第4點明定：「實務訓練期滿成績及格人員，以原實施實務訓練職缺任用，並由該機關、學校參考錄取類別、組別，本專才專用原則，依規定辦理陞任巡官等同一陞遷序列職務（對照警察人員陞遷辦法第5條第1項規定附件一之全國警察機關陞遷序列表，其第九序列警佐一階至警正三階之機關及職稱欄位載：『巡官；分隊長……』）。」
4.準此，前述警察人員人事條例、同條例施行細則、公務人員陞遷法、警察教育條例等法令規定，明確規範任職於消防機關列警察官人員的考選、訓練、任官、職務任用、陞遷等制度，警察官可分為警監、警正、警佐，警正分為四階，職務等階最高列警正三階以上的警察官，應經警察大學或警官學校畢業或訓練合格，且具有警察人員人事條例第11條第1項規定所定資格時，始具備任官資格，可以派任職務等階最高列警正三階以上的警察官。而所謂任用資格，為擔任某一官職的前提條件，具有職務等階最高列警正三階以上職務的任用資格，須依陞遷相關法規的規定辦理評定陞補缺額。然而，分隊長等員額有限，只有部分考試及格人員得予派任，事所必然，無可厚非，惟本應從考試及格人員中擇優任用，以貫徹公平競試、用人唯才之原則（司法院釋字第760號解釋理由書參照）。上述各項規範，其目的就是為了建構憲法第18條規定保障人民應考試、服公職之權的制度性保障，其性質當然是屬於保護規範，此參上述修正後分配作業規定增訂第3點第2項規定立法理由載明係為保障考試錄取人員權益乙節益明。因此，凡符合法定條件而可得特定之人，就有向主管機關為無瑕疵判斷及合義務性裁量的公法上請求權，而可以作為人民申請的依據（本院112年度抗字第392號裁定意旨參照）。
㈢、查抗告人原係苗栗縣政府消防局警佐二階隊員，其另應108年三等消防警察特考考試錄取，於108年12月3日分配至彰化縣消防局占警佐三階至警佐一階隊員職缺，自108年12月9日起至109年10月8日止至中央警察大學推廣教育訓練中心受訓10個月、實務訓練2個月，於109年12月8日訓練期滿成績及格生效並取得考試院考試及格證書，於109年12月9日調派代警正四階，復依警察人員人事條例第17條第1項規定試用6個月期滿成績及格，而經銓敘審定警正四階合格實授並自000年0月0日生效，抗告人因此取得警正四階之任官資格等情，有公務人員履歷表、彰化縣政府108年10月30日府人力字第0000000000號令、結業證書、考試院考試及格證書及彰化縣政府110年1月13日府人力字第0000000000號令等在卷可憑（見復審卷第381頁、第278頁...、原審卷第49頁、原審卷第47頁、復審卷第279頁）。則依據上述規定及說明，抗告人得請求相對人依法派補與分隊長、科員（職務列等警佐一階或警正四階至三階）同一序列職務，並由相對人依相關規定，本於權限及適才適所考量，為無瑕疵判斷及合義務性裁量後，擇優任用。從而，抗告人依據上述保護規範，以請求派官函向相對人請求將抗告人派任其為與分隊長、科員同一序列職務，屬依法申請之案件，其經相對人以系爭函駁回其之申請而未獲滿足，依法提起復審亦未獲救濟，自應准予抗告人提起行政訴訟法第5條第2項規定之課予義務訴訟加以救濟，以落實有權利即有救濟的憲法原則。原裁定認抗告人縱取得警正四階之任官資格，惟並無陞任遷調特定職缺之公法上請求權，相對人亦不負有作成准駁處分之義務，相對人所為110年11月24日系爭函並非行政處分，而抗告人之請求派官函縱有申請之外觀，亦非屬依法申請之案件，自不得提起課予義務訴訟，而依行政訴訟法第107條第1項第10款規定予以裁定駁回，於法尚有未合。此外，原審即使認為相對人以系爭函駁回抗告人申請的決定，是依法經過無瑕疵判斷及合義務性裁量後的合法處分，抗告人所提課予義務訴訟為無理由，亦應以實體判決駁回其訴，原審以原裁定駁回，即屬違式裁判（亦即應以判決為之而以裁定駁回之違誤），亦有違誤，而難予維持。
㈣、綜上所述，原裁定既有如上之違誤，抗告意旨主張原裁定違法，求予廢棄發回原審，為有理由，並有由原審調查審認抗告人之訴在實體上有無理由之必要，因此將原裁定廢棄，由原審即臺中高等行政法院高等行政訴訟庭更為適法之裁判。
六、據上論結，本件抗告為有理由。依行政訴訟法第272條、民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 13 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 胡 方 新
法官 李 玉 卿法官 張 國 勳法官 洪 慕 芳法官 林 玫 君以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 113 年 6 月 13 日
書記官 邱 鈺 萍