最 高 行 政 法 院 裁 定112年度抗字第54號抗 告 人 鄺定凡上列抗告人因與相對人銓敘部間退休事件，對於中華民國111年12月29日臺北高等行政法院111年度訴字第756號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、抗告人以其祖父鄺書霈（下稱鄺員，於民國79年7月9日亡故，曾任職臺灣省政府交通處公路局第三區運輸處視察）之公務人員退休事實表未依法將勳獎章辦理提敘，推定相對人不作為致抗告人繼承權受到損害，提起復審遭決定不受理，遂提起行政訴訟，請求予以提敘，經臺北高等行政法院111年度訴字第756號裁定(下稱原裁定)駁回後，乃提起本件抗告。
三、原裁定係以：抗告人起訴主張之內容，並未見具體表明曾有依法向相對人提出如何之申請未果後，方循序經復審後起訴等節；再觀諸其提出之公務人員保障暨培訓委員會111年4月22日公保字第1110002346號函暨檢附之111公審決字第000100號復審決定書，則係以抗告人於111年2月11日逕行提起復審，經通知補正後，仍未見具體補正所指不服之行政處分為何，且經比對其復審書記載內容，確亦未見表明曾向相對人提出如何申請案之情形；再由相對人所陳答辯內容，亦指明抗告人乃逕行提起前開復審。抗告人在本件所主張自身為其祖父勳獎章提敘而為請求，其起訴前並未據向相對人提出任何申請，自亦無相對人於法令所定期間內對其申請不予置理，或否准其申請等情事可言，無論抗告人提出之復審不受理決定能否勾稽肯認與其在本件之請求相同，抗告人既未曾向相對人依法申請未果，即不得逕行依行政訴訟法第5條規定提起本件課予義務訴訟，否則即屬訴不合法，且此情形無從補正，應裁定駁回之。至於抗告人另主張鄺員之退休事實表或「職員資料表」等，則據相對人陳明並非行政處分之性質，且各該資料前於62年間即作成，抗告人目前方提出爭執，亦有訴願逾期等不合法問題，以抗告人所執各該資料，與前述抗告人主張提起課予義務訴訟，須自身有先向相對人依法申請未果之法定程式，既不相關，此仍無解於抗告人逕行提起本件課予義務訴訟，乃訴不合法之結論，裁定駁回抗告人在原審之訴。
四、抗告意旨略謂：鄺員生前有無申請勳獎章提敘，抗告人無從查考，且相對人亦無法舉證，況本件發生在威權統治時期，自應適用行政院於112年1月19日以院臺正字第1125001671號令發布自同年月31日施行之「威權統治時期國家不法行為被害者權利回復條例」第22條後段規定，而為有利於抗告人之認定。又參法務部89年4月12日法(89)律字第008393號函(一)後段：應依行政程序法為之，但抗告人並無原行政處分直接證據，無法依行政程序法第128條案件重開(發現新事證)進行救濟。再者，鄺員於退休前曾以報告型式提軍職年資與公務員年資合併計算退休金，經相對人告知國防部人事參謀次長室62年5月1日(62)奉甲字第3438號簡便行文表為機關間之公文書，並非行政處分，相對人也未依職權為准駁，不知為何退還給鄺員?至於有關國家不法之認定，抗告人已向法務部申請認定中等語。
五、按行政訴訟法第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。……十、起訴不合程式或不備其他要件。」次按，同法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」是課予義務訴訟之提起，須人民就其依法申請之案件，行政機關怠為行政處分或為否准之行政處分，人民始得依上述規定提起課予義務訴訟；若人民依法並無申請行政機關為行政處分之請求權存在，或有申請權而未為申請，或未經訴願程序者，即應認人民依行政訴訟法第5條規定提起之課予義務訴訟，不備起訴要件，而不合法，應依行政訴訟法第107條第1項第10款予以駁回。查抗告人前既未依法向相對人提出申請，即無相對人應作為而不作為，或駁回抗告人申請等損害其權利或法律上利益情事。從而，原裁定以抗告人未依法向相對人提出申請，即提起本件課予義務訴訟，乃不備起訴要件，揆諸上開規定及說明，於法並無不合。抗告意旨對原裁定以其未曾提出申請而駁回其訴，究有何違法，無一語指及，泛言指摘原裁定違誤，求為廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 6 月 8 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 胡 方 新
法官 蕭 惠 芳法官 曹 瑞 卿法官 梁 哲 瑋法官 林 惠 瑜以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 112 年 6 月 8 日
書記官 林 郁 芳