最 高 行 政 法 院 裁 定112年度抗字第59號抗 告 人 方俊喬相 對 人 國防部軍事情報局代 表 人 楊靜瑟上列當事人間陸海空軍懲罰法事件，抗告人對於中華民國112年1月31日臺北高等行政法院111年度訴字第661號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文原裁定廢棄，應由臺北高等行政法院更為裁判。
理 由
一、抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條規定甚明。
二、抗告人是相對人所屬第二處第三組少校特種情報調查官，經相對人調查認定其於民國110年10月4日，無正當理由，私自透過內政部移民署不當蒐集及利用他人入、出國資訊，侵害他人權益，損害軍譽，情節重大（下稱系爭違失），經相對人於110年11月10日召開懲罰評議會，決議以其有陸海空軍懲罰法（下稱軍懲法）第15條第14款、國軍軍風紀維護實施規定第29點第1款規定之「言行不檢」之違失行為為由，應核予記大過1次之軍事懲罰處分，並由相對人以110年11月15日國報人事字第1100018978號令（下稱原處分）核定之。抗告人不服，提起訴願，經訴願決定駁回，抗告人仍有不服，向臺北高等行政法院(下稱原審)提起行政訴訟，聲明撤銷訴願決定及原處分，經原審111年度訴字第661號裁定(下稱原裁定)駁回其訴後，提起本件抗告。
三、原裁定略以：(一)依軍懲法第13條、第15條、第20條、第32條第1項規定及其立法意旨可知，乃基於國軍內部管理、穩固部隊之需，依據官兵軍階賦予部隊長充分、多元之懲罰手段，而為兼顧官兵權益保障，參照司法院釋字第430號解釋意旨，按懲罰種類對權益干預程度之輕重，分別明定不同之救濟程序，其中記過（包括記過與記大過）不在得提起訴願、行政訴訟之列，僅得循申訴救濟。軍人雖屬廣義公務員，然軍人人身自由受拘束性與生命健康受威脅程度，職務性質非一般文職公務員可比，考量軍人職務性質與文官之差異，解釋上仍應以「非關軍事指揮權與賞罰權之正當行使」為限，始得提起行政訴訟救濟，於此範圍內，軍懲法第32條第1項分別懲罰種類而異其救濟途徑之規定，難認與司法院釋字第785號解釋意旨有所扞格。(二)本件相對人就抗告人所涉違失而為大過1次之原處分，是為嚴肅軍人紀律所為之懲罰權行使，性質上屬於內部管理措施，未直接影響抗告人軍人身分之存續及服軍職權利，抗告人如有不服，尚得依軍懲法第32條第1項規定向上級申訴，或依國軍官兵權益保障會審議要點申請審議、再審議，以謀救濟，尚不得逕對之提起行政訴訟救濟。抗告人提起本件撤銷訴訟，核屬不備訴訟要件，且其情形無從補正，乃裁定駁回抗告人之訴。
四、抗告意旨略謂：由司法院釋字第785號解釋、本院109年度判字第350號判決意旨可知，公務人員不服行政機關之行政管理措施，於權利受侵害時，即得提起行政訴訟救濟，毋庸侷限於是否改變公務員之身分。職業軍人亦為公務員，其權利之救濟，無與文職公務員相異之理。現行軍懲法第32條第1項規定，雖未及配合修正，但不能侷限於條文文義作違憲解釋，應參照司法院上開解釋及本院判決見解，為相應之解釋，始屬適法。記過已侵害文武職公務員權益，軍人如受記大過處分，將對其考績績等、獎金、名譽或升遷調動等權利或法律上利益產生不利之影響，自屬侵害軍人權益之具體措施，當得提起撤銷訴訟救濟之。況抗告人之系爭違失實屬依法從事情報蒐集工作，因情蒐未果，遭他人投訴，但獲悉他人出入境資訊並無任何助益或利用，尚無侵害人民權益之情，相對人未查明事實真相，逕自懲罰抗告人，於法不合，且原處分引據軍懲法第15條第14款規定，以不確定法律概念，授權行政機關以國軍軍風紀維護實施規定第29點第1款之法規命令補充，所稱「言行不檢」抽象而不確定，任由行政機關依喜好而定，違反法律保留原則，故相對人對抗告人施以原處分之懲罰，亦屬賞罰權之不當行使。原裁定未考量「有權利即有救濟」之旨，顯有違誤，應予廢棄。
五、本院查：
(一)按憲法第16條規定人民有訴願及訴訟之權，人民之權利或法律上利益遭受損害，不得僅因身分或職業關係，即限制其依法律所定程序提起訴願或訴訟（司法院釋字第430號解釋參照）。又公務人員與國家間雖具有公法上職務關係，然其作為基本權主體之身分與一般人民並無不同，本於憲法第16條有權利即有救濟之意旨，人民因其公務人員身分，與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害，或有主張權利之必要，自得按相關措施與爭議之性質，依法提起相應之行政訴訟，並不因其公務人員身分而異其公法上爭議之訴訟救濟途徑之保障。至是否違法侵害公務人員之權利，則仍須根據行政訴訟法或其他相關法律之規定，依個案具體判斷，尤應整體考量行政機關所採取措施之目的、性質以及干預之程度，如屬顯然輕微之干預，即難謂構成權利之侵害，司法院釋字第785號解釋理由書意旨闡釋甚明。
而軍人為廣義之公務員（司法院釋字第430號解釋參照）或公務員之一種（司法院釋字第781號解釋參照），與國家之間具有公法上之職務關係，於涉及軍人因其身分與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害之事件，上開解釋理由書意旨亦應有其適用。
(二)軍懲法是為維護軍紀，鞏固戰力，兼顧人權保障，導正陸海空軍現役軍人之違失行為而制定（同法第1條規定參照）。104年5月6日修正公布之現行軍懲法第32條第1項規定：「被懲罰人對懲罰處分，如有不服，均得向上級申訴。對撤職、降階、降級、罰薪及悔過之處分，如有不服，得依法提起訴願、行政訴訟。」是軍懲法就所有懲罰處分，均許現役軍人對之不服，得循內部申訴管道，向上級申訴以資救濟，但僅就其中撤職、降階、降級、罰薪或悔過等處分，定明對之不服得提起訴願及行政訴訟。然參照前開憲法保障訴訟權之說明，軍訓教官即使身為現役軍人，如認其權利有遭受懲罰處分之違法侵害，自得按懲罰處分之性質，依法提起相應之行政訴訟，以資救濟。其中關於記過之懲罰處分，雖非軍懲法第32條第1項所列得依法提起訴願、行政訴訟之懲罰處分，惟對照同法第20條規定：「（第1項）記過，分記過與記大過。（第2項）記過3次，視為記大過1次；在1年內累計記大過3次者，軍官、士官撤職，志願士兵廢止原核定起役之處分。」陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第25條第1項第4款規定：「軍官、士官有下列情形之一者，不得列為晉任對象：……四、受記大過1次以上之懲罰未滿1年者。」第29條第1項第2款規定：「晉任建議後至晉任發布生效前，有下列情形之一者，應由原建議單位報請註銷其晉任候選：……二、經撤職、停職或受記大過以上懲罰者。」陸海空軍軍官士官考績條例第8條第1項規定：「年終考績、另予考績考列乙上以上者，發給考績獎金；丙上以下者，依人事狀況，予以調職察看或辦理退伍。」陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準第4條第2款規定：「考績年度內有下列情事之一，其考績績等不得評列乙上以上：……二、記大過或累積大過2次以上處分，無相當記功以上或事蹟存記者。」且陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款更規定：「常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役。」足見軍人受有記大過或累積大過2次以上處分，將對軍人之考績、獎金或升遷調動等權利產生不利影響，且若因年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上並經人事評審會考核不適服現役者，應核定予以退伍。基此，軍人受記過之懲罰，對於其權利或法律上利益，已直接發生相關不利影響之法律效果，應屬行政程序法第92條、訴願法第3條所稱之行政處分，且此等對權利或法律上利益之不利影響，並非顯然輕微之干預，故受懲罰之軍訓教官如對記過處分有所不服，認記過處分已對其權利或法律上利益構成違法侵害，自得依行政訴訟法第4條之規定，提起撤銷訴訟，以資救濟，落實憲法保障之訴訟權。
(三)經查，抗告人是相對人所屬第二處第三組少校特種情報調查官，相對人以抗告人之系爭違失，依軍懲法第15條第14款及國軍軍風紀維護實施規定第29點第1款規定，以原處分核定大過1次懲罰(見原審卷第17至19頁)。參照前開說明，原處分對於抗告人之權利或法律上利益，已直接發生相關不利影響之法律效果，屬行政處分無誤，且此等對其權利或法律上利益之不利影響，並非顯然輕微之干預，自應准抗告人就原處分提起行政訴訟以資救濟，落實有權利即有救濟之憲法保障訴訟權意旨。原裁定認軍人不得就記過懲罰提起行政訴訟救濟，以抗告人之訴不備訴訟要件為由，從程序上駁回，容有違誤。抗告意旨指摘原裁定違背法令，求予廢棄，即有理由。爰將原裁定廢棄，由原審更為適法之裁判。
六、據上論結，本件抗告為有理由。依行政訴訟法第272條、民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 25 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 胡 方 新
法官 蕭 惠 芳法官 曹 瑞 卿法官 林 惠 瑜法官 梁 哲 瑋以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 112 年 5 月 25 日
書記官 曾 彥 碩